3 O princípio da dignidade da pessoa humana
Vamos conceituar, ou pelo menos tentar, dignidade enquanto prerrogativa inerente ao ser humano e que carece da tutela do Estado. Para Plácido e Silva[35]:
Dignidade é a palavra derivada do latim dignitas (virtude, honra, consideração), em regra se entende a qualidade moral, que, possuída por uma pessoa serve de base ao próprio respeito em que é tida: compreende-se também como o próprio procedimento da pessoa pelo qual se faz merecedor do conceito público; em sentido jurídico, também se estende como a dignidade a distinção ou a honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de alta graduação; no Direito Canônico, indica-se o benefício ou prerrogativa de um cargo eclesiástico.
É o valor, o respeito dado a pessoa e reconhecendo como parte do todo em que vivemos; é o preceito moral garantidor dos direitos as condições básicas de sobrevivência como saúde, educação saneamento. Foi elevado a qualidade de princípio no direito brasileiro, ou seja, de fundamento, fonte, para a elaboração das normas.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é expressamente enunciado no inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal de 1988[36]:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana.
A positivação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é, relativamente, recente, ou seja, foi a partir da Segunda Guerra Mundial, ante as atrocidades desta conduzidas pelos regimes nazista e fascista, que o seu reconhecimento passou a ser expresso nas constituições dos países. Sendo consagrado pela primeira vez na Declaração Universal dos Direitos do Homem, a qual teve aprovação na Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, tendo como fundamento originário a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789.[37]
Realizada a homenagem a este importantíssimo princípio, ou o principal, iremos seguir neste estudo para abordar a pena de morte em nosso país.
4 A pena de morte no Brasil
4.1 Análise constitucional
Desde a substituição do Império pela República em 1889 o Brasil não utiliza a pena de morte para os crimes civis. O primeiro país das Américas a excluir a pena capital de sua legislação foi a Costa Rica, em 1859, e, em seguida coube ao Brasil tal honra. Fato histórico interessante diz respeito que a pena capital era aplicada na esfera civil e não na penal. A última aplicação da dita pena em nossa legislação foi no estado de Alagoas, na cidade de Pilar, em 28 de abril de 1876, na execução do escravo Francisco[38].
De fato, a pena de morte no tempo do Império era sim uma realidade no Brasil, porém, como nos assegura o professor de Direito Penal Ruy de Mello Tucunduva[39] ela era praticada com parcimônia, pois não era aplicada a crime políticos, já que isso repugnava à consciência jurídica de então. O Código Penal de 1830 determinava que a pena capital não podia, sendo o caso, ser levada a cabo em domingos, véspera de dias santos e feriado nacional. Outra menção interessante era que a pena deveria ser aplicada por meio de enforcamento.
Com a Constituição Federal de 1891, inicia-se uma divergência nunca antes questionada, pois o discurso da humanização das penas é impetrado por meio de uma maior valorização das garantias individuais. No primeiro momento, posterior a Proclamação da República, fez-se necessário à criação de uma Comissão Militar para inibir qualquer foco de revolta contra a ordem hegemônica e política da época. Essa comissão julgava crimes de conspiração contra a República e tinha a função de manter a paz e preservar a segurança da propriedade[40].
Frise-se que no decorrer do desenvolvimento da democracia brasileira ocorreram algumas tentativas malsucedidas contra a aplicação da pena capital. Durante o Estado Novo, a Constituição Federal de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, autorizava a pena de morte, cominada a outros crimes, senão os militares, mas não houve efetivação da norma[41].
Em 1946, a Constituição Federal restringiu a aplicação da pena somente aos crimes militares e em tempo de guerra[42].
Já em 1969, durante o regime militar, era novamente autorizada a aplicação da pena capital apenas para crimes militares e em tempo de guerra[43], referendado pela emenda nº 11/1978 que consignou “não haverá pena de morte, de prisão perpétua, nem de banimento. Quanto à pena de morte, fica ressalvada a legislação penal aplicável em caso de guerra externa [...]”[44].
Com a chegada da Constituição Federal de 1988 essa regra foi consolidada com alguns aperfeiçoamentos levando em consideração a dignidade da pessoa humana. Como já fora mencionado aqui a alínea “a”, do inciso XLVII, do artigo 5º, determina que não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, observando-se a competência privativa do Presidente da República de declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional, ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas.
Pelo fato de o Brasil ser uma nação pacífica, não se envolvendo em nenhum conflito armado desde a Segunda Guerra Mundial, a pena de morte não é efetivamente aplicada nem em crimes militares. No entanto, vale ressaltar que somos o único país de língua portuguesa que prevê na sua Carta Magna, ou Constituição Cidadã como ficou conhecida justamente por tutelar com especial predileção os direitos inerentes a pessoa humana, dentre eles o direito à vida, a possibilidade de aplicação da pena capital[45].
Este trabalho não estaria completo se deixássemos de citar as normas que disciplinam a aplicação da pena capital no Brasil. O Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar regimentam a possibilidade da pena de morte no território nacional, de maneira que se trata de uma das sete penas principiais enumeradas pelo Código Penal Militar, devendo ser executada por fuzilamento e não podendo ser aplicada senão após sete dias de sua comunicação ao Presidente da República, em sentença transitada em julgado.
Assim diz o Código de Processo Militar[46]:
Art. 55 –As penas principais são: morte; reclusão; detenção; prisão; impedimento; suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função; reforma
Art. 56 – A pena de morte é executada por Fuzilamento.
Art. 57 –A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senão depois de sete dias após a comunicação.
Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares.
O fato de a maneira eleita para a execução da pena capital ser o fuzilamento se dá em respeito à dignidade da pessoa humana, por ser considerado um procedimento rápido e sem humilhação. O Código de Processo Penal Militar[47] regulamenta a execução por fuzilamento em seu artigo 707[48], caput, e nos parágrafos 1, 2 e 3, ao ditar que o militar a ser fuzilado deve sair da prisão com uniforme comum e sem insígnias, ter os olhos vendados, salvo se o recusar, no momento em que tiver para receber as descargas. As vozes de fogo serão substituídas por sinais. O civil ou assemelhado será executado nas mesmas condições, devendo deixar a prisão vestido decentemente, sendo assegurado ao apenado o amparo espiritual.
Desta feita, tem-se que a pena de morte, embora não proibida no Brasil, é regulamentada de forma tal a promover ao condenado máxima dignidade e respeito antes, durante e depois da execução, se é que isso pode se chamar de consolo. Todavia, a maioria dos atos que ensejam a aplicação desta pena podem ser praticados apenas por militares; ressalte-se que existem crimes passíveis da pena de morte que podem ser levados a cabo por civis em tempos de guerra como, por exemplo, o crime de traição previsto no artigo 355, do Código de Processo Penal Militar[49].
4.2 A relação entre a pena de morte e a ressocialização no direito brasileiro
Analisando o exposto até aqui, observamos uma aparente incoerência. A pena de morte aplicada em casos de guerra leva em consideração, mesmo que implicitamente e noutro contexto, muitos dos critérios pelos quais era imposta nas idades anteriores da história: mentira, traição, deslealdade, crimes contra a vida, ineficiência de outras penas.
Ora, aparentemente não parece razoável que um país que protege a vida como bem máximo, de um lado rechace a pena capital por considerar outros meios punitivos mais adequados, capazes de possibilitar uma futura regeneração do condenado, mas do outro a adote nos casos específicos supracitados ignorando e até negando a possibilidade do sujeito se redimir e voltar ao convívio social.
O aclamado jurista José Afonso da Silva[50] tenta desnudar este mistério quando pondera que:
Ao direito à vida contrapõe-se a pena de morte. Uma Constituição que assegure o direito à vida incidirá em irremediável incoerência se admitir a pena de morte. É da tradição do Direito Constitucional brasileiro vedá-la, admitida só no caso de guerra externa declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5º, XLVII, a), porque, aí, a Constituição tem que a sobrevivência da nacionalidade é um valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a pátria em momento cruciante.
Logo, a segurança nacional e a sobrevivência da totalidade dos cidadãos brasileiros estão acima da vida de um único indivíduo. Assim, não é o perigo a apenas uma pequena quantidade de pessoas que enseja a aplicação da pena fatal ou a desobediência a uma norma penal, por mais terrível que possa ser o crime, mas o risco certo e iminente de por abaixo toda a ordem jurídica, política, social e econômica de uma só vez.
Ocorre que a guerra é o fracasso do direito, por ser uma situação que escapa a ele próprio, a qual se justifica através da inculpabilidade, ou melhor, inexigibilidade de conduta diversa. Ademais, a pena de morte, no atual estágio de entendimento do Direito Penal, sequer sanção é, uma vez que não cumpre com qualquer função desta índole, havendo apenas uma supressão da figura do homem, a qual se demonstra definitiva e irreversível[51].
Do mesmo jeito, a Carta Máxima repudia outras manifestações de punibilidade, qual sejam a privação perpétua da liberdade (prisão perpétua), os trabalhos forçados, o banimento e as penas cruéis (tortura), tendo em vista que tal previsão constitucional tem como indicador os princípios da humanidade, já mencionado, e da racionalidade das penas.
Interessantes são as colocações de Luiz Otávio O. Amaral[52] quando opina assim:
Ora, se o homicídio é repudiado pelos contratantes, não pode o corpo depositário arvora-se em praticá-lo e agir contra as disposições do trato social. Como poderia a sociedade atual ter a morte provocada como valor de sua existência. A pena capital é mais uma demonstração de impotência política frente a crescente miséria e consequentemente a delinquência. Certamente prevendo as paixões sociais, o Poder Constituinte de 88, mostrando-se sensível à Declaração Universal dos Direitos dos Homens, considerou o valor da vida como Cláusula Pétrea, o que torna impossível, juridicamente, qualquer emenda ou lei que tente instituir a pena de morte.
Em função disso, por mais grave que o delito seja, bem como a sua consequência, o homem deve pagar estritamente por sua culpa, não perdendo dessa maneira sua condição de pessoa, de ser humano, porque com tal tratamento se busca a consideração do cárcere como referência de marcação ou redução do indivíduo à condição de marginal perpétuo[53], a nosso ver merecida porque não é racional que uma pessoa que atentou contra o próximo receba tratamento humano igual àquele que não dispensou a quem agrediu.
Conforme as palavras de Cezar Roberto Bitencourt[54]: “A crise da pena de morte deu origem a uma nova modalidade de sanção penal: a pena privativa de liberdade, uma grande invenção que demonstrava ser meio mais eficaz de controle social”.
A Lei de Execução Penal dispõe em seu artigo 1º[55] que: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Interpretando livremente o disposto neste artigo, aferimos que a execução penal, mais do que o efetivo cumprimento da pena, busca a ressocialização do indivíduo, resultado esse que não tem sido bem alcançado.
Ressocializar é dar ao preso o suporte necessário para reintegrá-lo a sociedade, é buscar compreender os motivos que o levaram a praticar tais delitos, é dar a ele uma chance de mudar, de ter um futuro melhor independente daquilo que aconteceu no passado. Reportagens e documentários realizados dentro de penitenciárias e cadeias públicas mostram a falta de higiene encontrada dentro das celas, corredores e até mesmo nas cozinhas desses estabelecimentos. Nas celas o que se vê é um amontoado de presos disputando um espaço, sendo obrigados a conviverem no meio de lixo, insetos e esgotos abertos, sujeitos aos mais diferentes tipos de doenças[56].
Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt[57]:
Nas prisões clássicas existem condições que podem exercer efeitos nefastos sobre a saúde dos internos. As deficiências de alojamentos e de alimentação facilitam o desenvolvimento da tuberculose, enfermidade por excelência das prisões. Contribuem igualmente para deteriorar a saúde dos reclusos as más condições de higiene dos locais, originadas na falta de ar, na umidade e nos odores nauseabundos.
Não é nosso objetivo demonstrar neste artigo as mazelas do sistema prisional brasileiro, mas apontar as consequências da substituição da pena de morte pelas amparadas pelo Princípio da Dignidade Humana. O Código Penal, anterior à Constituição, também detém conteúdo semelhante em seu artigo 38: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”; e a Lei de Execução Penal, no seu artigo 40, traduz o mesmo pensamento: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”[58]. Mas, parece que, do jeito que estão às cadeias brasileiras, a pena restritiva de liberdade é um morrer diário.
Sendo assim, estabelecido tal estalão, vamos ao contexto do filme A Vida de David Gale.