DILEMA ENTRE PRIVACIDADE E TECNOLOGIA
Bernhoeft (2012)[26] destaca que o avanço da tecnologia deslumbra, mas invade privacidade. Administrar privacidade requer consciência dos limites da exposição. Para ele, é grave o fato de poucas pessoas se preocuparem com esse fenômeno. A vulnerabilidade da vida privada dos usuários contumazes de tecnologia está aumentando a cada dia, na direta proporção em que ela evolui do ponto de vista da abrangência e amplia suas facilidades de acesso.
Para Pereira (2010)[27] a privacidade afetada pela inovação tecnológica, virou produto de consumo na sociedade em rede e dilema sócio-cultural, enquanto o acesso limitado ou a não democratização da informação faz a sociedade informacional retroceder no tempo e reviver conflitos semelhantes aos da sociedade iletrada. Segundo o autor, os processos de mediação da informação, sejam eles por meios de comunicação de massa – via suportes impresso, eletrônico, de radiodifusão ou digital – interferem na ética da informação. E na condição de “profundos dilemas morais,” esses problemas clamam pelo olhar crítico da pesquisa e requerem a contribuição científica na busca de soluções. A evolução tecnológica, na perspectiva de Celso Ribeiro Bastos (Apud Ramos, 2015, p. 13),[28] torna possível uma devassa na vida íntima das pessoas. Nada obstante, na época atual, as teleobjetivas, assim como os aparelhos eletrônicos de ausculta, tornam muito facilmente devassável a vida íntima das pessoas. Sem embargo, disso sentiu-se a necessidade de proteger especificamente a imagem das pessoas, a sua vida privada, a sua intimidade.
Resultado disso tudo é o aumento exponencial no número de usuários das novas tecnologias. Burgos (2010)[29] comenta que uma em cada quatro pessoas que usam a internet no mundo tem uma conta no Facebook. Esse meio bilhão de pessoas publica 14 milhões de fotos diariamente. Os 100 milhões de usuários do Twitter postam 2 bilhões de mensagens por mês. Pesquisadores produzem termos bonitos como a "era da hipertransparência" para tentar falar que há xeretas e exibicionistas demais hoje.
Nessa era da hipertransparência, um dos grandes desafios, segundo Atheniense,[30] será o de preservar a reputação e a privacidade diante de um ambiente de interconexão provocado pela revolução tecnológica que cria uma esfera pública nova, desafiando a credibilidade por parte de pessoas físicas e jurídicas neste novo ambiente social. O autor adverte que: “A reputação pessoal e das empresas é um patrimônio inestimável que deve ser encarado como uma poupança, onde se procura acumular valores diante da percepção do público que ora está sendo potencializada através da internet”.
O tema é muito instigante. Contudo, basta para o momento. Mais à frente retornaremos a falar acerca da invasão tecnológica na vida das pessoas e a razão de a privacidade no mundo moderno estar se transmudando em ficção.
Devido à evolução científica e ao avanço da rede mundial de computadores, a tecnologia faz parte do cotidiano das pessoas e com isso surge a nova comunicação social, acrescentando-se o segredo da telecomunicação. Entretanto, somente após a segunda Guerra Mundial, as nações passaram a reconhecer expressamente o direito à dignidade da pessoa humana, tendo como impulsionador a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.
Uma das consequências direta do avanço do uso da tecnologia foi a necessidade da busca pela proteção do direito à vida privada e à intimidade, uma vez que não mais responderia a certas reivindicações jurídicas, como a necessidade de se reconhecer ao indivíduo o direito de controlar as informações e imagens a ele atinentes.
Para Soares (2012, p. 184), esse olhar atento para a privacidade é redobrado com a expectativa do uso das Tecnologias da Informação (TI) nos arquivos. A autora alerta que essa realidade que se aproxima traz riscos, já que o esperado é que o tratamento e o cruzamento de dados aconteçam cada vez com maior sofisticação tecnológica. Ela vaticina que o resultado possível desse avanço tecnológico é uma vulnerabilidade da privacidade, com a construção de bibliografias digitais, bases de dados, novas associações entre as pessoas, enfim, outras interpretações a partir de uma gama de dados disponíveis sem o consentimento daqueles cujas informações são utilizadas.
Nesse diapasão, Soares profetiza que:
A disponibilização desses arquivos nas redes virtuais são ao mesmo tempo instrumentos de transparência e de risco a valores caros à cidadania, especialmente para a privacidade, a intimidade imagem e honra pessoais (art. 5º, X, CF). Nesse sentido, pesquisadores indicam que o aumento de capacidade e a velocidade no tratamento de grandes volumes de informação proporcionam: a assimetria de poder entre os que tratam os dados e os cidadãos; a descontextualização da informação; o funcionamento obscuro de alguns terminais e infraestruturas; o reducionismo do ser humano a perfis criados sobre ele; e a obliteração da fronteira entre o público e o privado16 (p.184).
Para Soares (2012, p. 184-185) a noção de que o acesso irrestrito a acervos sobre violações a direitos humanos é essencial para a consolidação da democracia traz a Privacidade para uma arena diferente, longe de sua concepção clássica de segredo, reserva ou recato do ser humano. Ela conclui explicando que a concepção de Privacidade no acesso a dados e arquivos passa pela noção desenvolvida nos estudos mais recentes sobre Tecnologias da Informação (TI), que destacam a Privacidade como liberdade, que precisa ser garantida e que pode ser vivenciada em espaços públicos.
Malgrado o direito à privacidade já estar previsto em nosso ordenamento jurídico, foi somente a partir da Constituição Federal de 1988 que passou a existir expressa referência à vida privada e à intimidade sobre a proteção aos direitos fundamentais.
É inegável que o direito à honra foi o nascedouro do direito à privacidade no mundo, e que hoje são concebidos autonomamente pela Constituição Federal Brasileira (1988), a qual lhe dá o caráter de direito fundamental, demonstrando sua relação com o princípio da dignidade da pessoa humana (CHIROLI, 2014, p. 46).[31]
Todavia, a expressa referência à proteção aos direitos na Constituição Federal não foi suficiente para frear o ímpeto criminoso da invasão à vida privada e à intimidade das pessoas, notadamente com as possibilidades tecnológicas (computadores domésticos, notebooks, tablets, smartphones, ipads ou aparelhos celulares) associadas à rede mundial de computadores que se encontram hodiernamente com muita facilidade de acesso.
Um exemplo da invasão à privacidade por meio da tecnologia foi o episódio envolvendo a atriz Carolina Dieckmann, que, em maio de 2012, teve seu e-mail invadido por crackers.[32] Eles se apropriaram de fotos íntimas da atriz e as divulgaram na internet, após a atriz não ter cedido às chantagens dos criminosos, que pediam dez mil reais pela não publicação das imagens.
Reis (2014)[33] lembra que não havia ainda, em nosso ordenamento jurídico, a tipificação de crimes cometidos via internet, o que obrigava o magistrado a se utilizar da analogia para aplicar a legislação que versava sobre condutas semelhantes já tipificadas. Assim, a violação de e-mail era enquadrada como crime de violação de correspondência, previsto na Lei nº 6.538/78, que, em seu art. 40, estatui que é crime devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem, estabelecendo a pena de detenção, de até seis meses, ou o pagamento não excedente a vinte dias-multa.
Como forma de responder a essa nova situação jurídica, o legislador editou a Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012, mais conhecida como “Lei Carolina Dieckmann”, que teve um período de vacância de 120 dias e entrou em vigor em 2 de abril de 2013, dispondo exatamente sobre a tipificação criminal de delitos informáticos, inserindo no Código Penal Brasileiro.
Independentemente dos efeitos dessa Lei nº 12.737, Julian Assange, CEO do Wikileaks, defende a tese, em seu novo livro Cypherpunk: Liberdade e o Futuro da Internet, que tudo aquilo que qualquer pessoa digita no Google, no Facebook e até mesmo nos e-mails são monitorados.Para ele, vivemos um verdadeiro Big Brother, onde a privacidade deixou de existir.
DIREITO FUNDAMENTLA À PRIVACIDADE E NORMA BRASILEIRA
O direito à privacidade no Brasil é garantido pela Constituição Federal da República de 1988, conforme art. 5º, X, a saber:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Depreende-se que o direito à intimidade e à vida privada recebeu a nomenclatura, incluindo-se os demais direitos constantes do mesmo inciso, quais sejam: honra e imagem, de direito à privacidade. Todavia, convém ressaltar que foi apenas com a promulgação da Constituição Federal de 1988 – tida como Constituição Cidadã –, que passou a existir expressa referência à intimidade e à vida privada, o que lhe confere a natureza jurídica de direito fundamental. Por certo, um avanço legislativo.
Nesse mesmo condão, Reale Júnior (2012)[34] destaca que o inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, no capítulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais, consagra-se que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas (...)”. O direito à privacidade constitui atributo da personalidade, requisito essencial à realização da pessoa humana, instaurando a expectativa de respeito à própria singularidade. Para Reale Júnior, A Constituição distingue entre intimidade e vida privada, estabelecendo dois campos: um de grande reserva e interioridade, ligada às próprias convicções e expressões de pensamento, bem como relativamente ao que se passa entre quatro paredes; outro, menos restrito, relativo à vida doméstica, aos hábitos cotidianos, acessível a pessoas próximas nas quais se confia.
No entanto, é prudente realçar que o direito à privacidade também se encontra inserido no art. 21 do Código Civil (2002), o que lhe confere, por interpretação sistemática, o status de direitos da personalidade.
Entrementes, não se pode distanciar do fato de que a dignidade humana é o princípio fundamental do direito constitucional brasileiro, e que foi um dos primeiros aspectos insculpido em nossa lei maior. Ancora-se no fato de a dignidade da pessoa humana ser uma qualidade inerente a cada ser humano, e que na qualidade de princípio fundamental possui como característica máster o respeito aos direitos fundamentais, contra qualquer violação ou ofensa à dignidade do ser humano.
Quando se fala em princípio da dignidade da pessoa, é bom ter em mente que ele impõe limites ao poder estatal que, segundo Ramos (2008, p.2)[35], tem por escopo impedir que o poder público venha a violar a dignidade pessoal, mas igualmente implica em que este mesmo Estado venha a promover a proteção e promoção de uma vida com dignidade para todos.
Ramos (2008, p.2) explica que o princípio da dignidade da pessoa humana pode ser entendido como o pilar, o ponto de inspiração para o surgimento de novos princípios fundamentais, por constar logo no início de nossa Constituição Federal, confirmando a sua importância e relevância.
Com isso, pode-se afiançar que a privacidade perante a nossa atual Carta Magna é o conjunto de modo de ser e viver, como direito de o indivíduo viver sua própria vida. Consiste ainda na faculdade que cada indivíduo tem de obstar à intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também que sejam divulgadas informações sobre esta área de manifestação existencial do ser humano (RAMOS, 2015, p. 13).
Para exemplificar esses riscos à intromissão de estranhos, Alex Pentland, diretor do Media Lab do Instituto de Tecnologia de Massachutts (MIT) publicou na revista Veja (2015, p. 20-21)[36] uma reportagem esclarecedora, preocupante e real desse risco, vejamos:
Ações cotidianas das quais os indivíduos nem se dão conta – como andar com o celular, que, mesmo desligado, registra seus movimentos, e fazer compras usando o cartão de crédito – deixam rastros digitais que, processados de forma inteligente, permitem saber o que eles comem,onde se encontram, como se divertem. Ou seja, permitem identificar padrões de comportamento com muita precisão.
O big data torna possível dar um salto para além dos dados demográficos e medir diretamente o comportamento humano real.
...o big data revela não o que as pessoas pensam ou declaram pensar. Ela Revela o que elas escolheram fazer. Isso aumenta exponencialmente nossa capacidade também de prever comportamentos.
Os dados pessoais serão o novo petróleo da internet e a nova moeda do mundo digital.
Por conta disso, o esforço na proteção das informações à privacidade e à intimidade – tanto por conta da inteligência da Constituição Federal do Brasil, como também pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, que, igualmente – promove a proteção ao direito à privacidade, conforme redação abaixo:
Art. 12º Ninguém será objeto de ingerências arbitrárias em sua vida privada, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de ataques a sua honra ou a sua reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou ataques.
Pode-se abstrair, então, que o direito à privacidade da pessoa humana também se encontra protegido por dispositivo internacional, com o adequado status de “Direito Universal”. No entanto, a crítica que se faz é a falta de uma sua definição, dada a sua carga subjetiva.
Visando maior compreensão dos conceitos de privacidade e intimidade, pode-se analisar sob a ótica da Teoria dos Círculos Concêntricos, segundo a qual teríamos um círculo maior, que seria a privacidade, e outro menor, dentro dele, que, representando a intimidade, ou ainda, através da análise da distinção entre gênero e espécie, neste caso, a privacidade como gênero e a intimidade como espécie.
A referida teoria, de acordo com Winikes e Camargo, (S/D, p. 5-6)[37] foi desenvolvida pela doutrina alemã, e caracteriza-se por classificar a personalidade humana em esferas concêntricas, dentro das quais ela se desenvolveria. A denominação e a quantidade das referidas esferas variam conforme o autor adotado. (...) Um dos primeiros e principais idealizadores da teoria ora analisada é Heinrich Hubmann, que na sua obra Das Persönlichkeitsrecht, cuja primeira edição é datada de 1953, distribuiu a personalidade humana em três esferas concêntricas.
A primeira e mais restrita dessas esferas seria a esfera secreta (Geheimnisphäre), a qual englobaria situações restritas à própria pessoa, ou a um círculo limitadíssimo de pessoas próximas. A segunda seria a esfera privada (Privatsphäre), que seria mais ampla que a anterior. A última e mais ampla esfera na qual se desenvolve a personalidade da pessoa seria a esfera individual, que abarcaria a pessoa na sua unicidade e identidade (WINIKES; CAMARGO, S/D, p. 6).
Apesar de existirem várias formas de se classificar a personalidade humana conforme a teoria das esferas, sendo flagrante a existência de diversas construções doutrinárias que divergem ora a respeito da denominação, ora acerca da quantidade de esferas, podemos perceber que todas essas construções são pautadas por um objetivo comum, qual seja: garantir à pessoa uma esfera mínima inviolável, na qual a pessoa é absolutamente livre e não está sujeita a interferências de qualquer ordem (WINIKES; CAMARGO, S/D, p. 7).
Pode-se sintetizá-las da seguinte maneira: A privacidade seria tudo aquilo que o indivíduo não quer que seja de conhecimento público, embora possa escolher algumas pessoas para participar dessas suas particularidades, como familiares, amigos mais próximos de seu convívio, já a intimidade seria o núcleo mais essencial da privacidade, pois fundamenta-se naquilo que diz respeito única e exclusivamente à sua pessoa, à sua esfera mais reservada, mais íntima.
Essas discussões conceituais e mesmo jurídicas decorrem do fato de estar havendo no Brasil um interesse crescente pelo debate acerca da proteção da privacidade, principalmente devido aos crescentes número de litígios que buscam guarida no poder judiciário brasileiro.
Convém revelar que a Constituição Federal confere ao indivíduo que vier a sofrer qualquer tipo de violação ao direito à intimidade, à vida privada, à imagem ou à honra, uma reparação pelos danos sofridos, e que, além da tutela constitucional, a intimidade pode ser resguardada no âmbito do direito penal e civil.
Com isso, da análise já feita do art. 5º, X da Constituição Federal, nomeadamente com relação aos institutos da honra, da imagem, da intimidade e da vida privada, verifica-se que são considerados como distintos, todavia são todos direitos e garantias tutelados de forma expressa pela Lei Maior brasileira.