4. O uso legítimo de rastreadores veiculares em investigações policiais sem autorização judicial:
O “índex” dos direitos fundamentais postos no art. 5º, X, da Constituição Federal, em especial o direito à intimidade, guarda afinidade com a inviolabilidade dos sigilos constitucionalmente estabelecidos. Nesta esteira, encontra-se inserido o postulado da reserva constitucional de jurisdição, nas palavras do Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do MS23452/RJ:
o postulado de reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais.
O propósito desta premissa é divisar os poderes instrutórios e investigativos, sendo absolutamente vedados, nas hipóteses constitucionalmente previstas, que sejam praticados atos propriamente jurisdicionais, cuja prática é exclusiva ao Poder Judiciário.
Os direitos fundamentais, em que pesem seus traços medulares da universalidade, historicidade, inalienabilidade, indisponibilidade, não são considerados absolutos, pois se assim fossem, “estaríamos diante da possibilidade de serem exercidos de forma arbitrária e desprovida de parâmetros, quando a intenção é pela forma mais justa e razoável” (SANT´ANA, 2014).
Tais limitações podem ocorrer por força de previsões constitucionais ou infraconstitucionais e, também, pela colisão entre direitos e/ou valores fundamentais, de modo que quando tais restrições adentrarem o núcleo essencial de um direito fundamental, será necessário que exista um “verdadeiro monopólio do juiz, que impede de todo em todo, o exercício dessa função por parte de outras autoridades – administrativas, legislativas, judiciais/não jurisdicionais – mesmo que das decisões dessas últimas possa haver recurso para um juiz” (1997, p. 63).
No que tange à hipótese a implantação de dispositivos rastreadores em veículos de investigados, sede de Inquérito Policial, defendemos a possibilidade de sua utilização, sendo, para tanto, dispensável autorização judicial, uma vez que este expediente não fere os fundamentos constitucionais da privacidade e da intimidade.
Não há que se falar em hipótese de reserva de jurisdição, pois não se adentra a esfera exclusiva das decisões do Poder Judiciário, pois a possibilidade de realização desta diligência não se encaixa entre as previsões da Constitucional neste sentido.
Como foi dito, os direitos fundamentais comportam hipóteses de limitação, de modo que o Ministro Gilmar Mendes (p. 372), referindo-se ao consentimento tácito fornecido por cidadão que é fotografado em local público, aduz que:
Em princípio, se alguém se encontra num lugar público está sujeito a ser visto e a aparecer em alguma foto ou filmagem do mesmo lugar. Haveria, aí, um consentimento tácito na exposição. A pessoa não poderá objetar a aparecer, sem proeminência, numa reportagem, se se encontra em lugar aberto ao público e é retratada como parte da cena como um todo.
A partir deste raciocínio, é possível concluir que os passos de um cidadão que se encontra em ambiente público não devem ser vistos como elementos intocáveis e não sujeitos ao acompanhamento e registro.
Atualmente, existem em todo mundo diversos sistemas de videomonitoramento que propiciam varredura territorial e a possibilidade da identificação de trajetos e posicionamento de veículos, alertando os operadores sobre ocorrências suspeitas, dignas de atenção e também auxiliando em investigações policiais.
Exemplo deste tipo de dispositivo de inspeção é o DETECTA, utilizado no estado de São Paulo, um sistema que reúne um conjunto de câmeras analíticas capazes de identificar atitudes suspeitas e avisar a central policial para rápido envio de guarnição policial ao local e, também, para fornecer elementos e subsídios para as autoridades públicas encarregadas de investigações. De acordo com dados fornecidos pela Secretaria de Segurança Pública[1], o sistema, que reúne o maior banco de dados da América Latina para a orientação de operações policiais e na resolução de crimes, no período de 2014 a 19 de abril de 2017, contribuiu para a prisão de 4.731 pessoas em flagrante delito; interceptação de 3.320 veículos, apreensão de 276 armas de fogo e leitura de 20 bilhões de placas de automóveis.
A utilização de tecnologias de monitoração eletrônica tem tido um enorme impacto transformador sobre a gestão do crime e da desordem social em todo mundo. Segundo reportagem publicada pela revista britânica “The New Statesman”[2], o Reino Unido é considerado um dos países mais vigiados do mundo. Onde cinco milhões de câmeras se espalham em todas as esquinas de Londres e em outras cidades e, até mesmo, nos meios de transportes, número que corresponde a mais de 20% das câmeras existentes em todo mundo. De acordo com a referida pesquisa, “Um morador de Londres pode ser observado diariamente em suas atividades cotidianas por até 300 câmeras”.
Michael Foucault (apud CASTRO; PEDRO, 2009, p. 84/85), quando aborda a utilidade, reflete quanto à “troca”. Para ele, o ato da troca seria abrir mão de algo em prol de algo mais valioso, “[...] porém, não quer dizer se troca utilidade por utilidade em porções idênticas; trocam-se desigualdades”. Estamos vivendo tempos em que a moderna tecnologia impõe releitura dos conceitos de liberdade e privacidade em espaços públicos, pois os dispositivos tecnológicos e de vigilância estão cada vez mais presentes em nosso cotidiano.
Impossível dissociar da figura do panóptico de vigilância, imagem arquitetural idealizada por Jeremy Bentham e referida por Foucault na icônica obra “Vigiar e Punir”, um edifício em forma de anel, divido em pequenas células, por meio do qual havia um pátio com uma torre em seu centro, onde figurava um vigilante. Cada cela dava ao mesmo tempo para o interior e para o exterior, em vista disso, o olhar do vigilante era capaz de atravessar toda a sua extensão, não haviam pontos de sombra, de modo que tudo que era feito estava exposto ao olhar do vigilante, um legítimo “arquipélago carcerário” (1997, p. 167).
O homem moderno está constantemente visível e exposto, constantemente vigiado, de forma invisível e imperceptível, é imperativo que tenhamos uma nova visão das concepções que circulam o direito fundamental à privacidade, pois os dados obtidos através do cruzamento de diversos mecanismos de controle e vigilância já são utilizados, com eficiência, em todo o globo para evitar, elucidar e punir o cometimento de crimes e atentados terroristas, configurando provas processualmente legítimas, coadunadas com os ditames impostos pelo respeito à dignidade humana e aos direitos fundamentais.
O estudo intitulado “Vídeo como prova jurídica para defesa dos direitos humanos no Brasil”, uma parceria entre as organizações não governamentais “Artigo 19” e “Witness”, apresenta argumentos de que a utilização de filmagens realizadas em espaços públicos apontando o cometimento de atentados contra os direitos humanos é arma poderosa e legítima para a exposição da verdade e para, até mesmo, desmentir “versões oficiais”, ocasionando a elucidação de crimes e punição dos reais responsáveis pelos atos:
Câmeras por todos os lados - nas esquinas, em viaturas policiais, em fardas militares e nos celulares de bilhões de pessoas pelo mundo afora. Apesar de isto representar um aumento do vigilantismo, que muitas vezes é prejudicial para o direito à privacidade de milhares de pessoas, com cada câmera, surge o potencial de registrar imagens que podem servir de provas importantíssimas em investigações e dentro das cortes. Ainda assim, essa proliferação de câmeras --e as milhares de horas gravadas todos os dias-- ainda não conseguiram resultar em uma proliferação de justiça ou responsabilização. O potencial - desses vídeos servirem como uma força em prol da justiça - segue não-realizado (2015, p. 11)
Ora, se é possível, lícita e aceitável a utilização no curso da persecução penal desses dados obtidos através de sistemas de monitoramento eletrônico, com a mesma razão devem ser consideradas lícitas as provas obtidas através da implantação de rastreadores em veículos, por parte dos agentes estatais legitimados constitucionalmente ao exercício da investigação criminal. Afinal de contas, os dados amealhados são da mesma natureza daqueles oriundos do monitoramento eletrônico de câmeras, com a vantagem de ser individualizado e mais eficiente, pois permite ao investigador focalizar suas atenções ao alvo de suas pesquisas.
Além disso, o uso de rastreadores em investigações policiais nada mais é do que uma forma moderna e inteligente de acompanhamento e de “campana”. De acordo com o “Manual Operacional do Policial Civil”, elaborado pela Delegacia Geral da Polícia Civil do Estado de São Paulo, citando as lições do eminente Professor Coriolano Nogueira Cobra, a expressão “campana” corresponde a uma gíria policial para “observação discreta, nas imediações de algum lugar, para conhecer os movimentos de pessoa ou pessoas ou para fiscalizar a chegada ou aparecimento de alguém. Significa, ainda, o seguimento de alguém, de modo discreto, para conhecer seus movimentos e ligações”.
As diligências de campana e acompanhamento sempre foram, são e serão amplamente utilizadas no curso de investigações policiais, e nunca aventou-se questionamento a respeito de sua legitimidade, pois uma vez que o cidadão objeto da investigação encontra-se em espaço público, é legítimo monitoramento de seus passos por um agente instituído de poder de polícia estatal para tanto. Ademais, consideramos ser possível, inclusive, referir-se às diligências policiais de acompanhamento de movimentação e posicionamento através do uso de sistemas de monitoramento global e, também, através de câmeras, como “campana eletrônica”.
Não há que se aventar a ilegalidade da introdução de um dispositivo de rastreamento em um automóvel, objeto de perquisição, por parte de agente público constitucionalmente competente à investigação policial, desde que este procedimento não afronte preceitos fundamentais, como, por exemplo, a inviolabilidade de domicílio. Logo, um policial pode perfeitamente fixar um dispositivo, de forma velada, na parte interna e traseira de automóvel estacionado em via pública ou em estacionamento aberto ao público, passando, então, a acompanhar o deslocamento do investigado pelas ruas da cidade.
Sustenta-se a legalidade absoluta da diligência e das provas por meio dela obtidas na medida em que não se opera, em momento algum, a violação dos direitos fundamentais à proteção da vida privada e da intimidade do cidadão investigado, pois o que se pretende com uso destes aparelhos é, tão somente, saber sua orientação e movimentação pelas ruas e espaços públicos. Se, eventualmente, este cidadão adentra um local ou recinto, o policial encarregado do monitoramento jamais saberá o que lá dentro, em sua privacidade, o indivíduo fez (ou deixou de fazer), razão pela qual reafirma-se a regularidade da prova obtida.
Expediente diferente seria, se o policial ao invés de implantar um simples rastreador, procedesse a inserção de escuta ou câmera de vídeo no veículo sem autorização judicial, de forma a ouvir e gravar as conversas privadas travadas pelo cidadão. Aí sim estaríamos diante de uma prova absolutamente e irremediavelmente ilegal e inconstitucional, ferindo frontalmente os preceitos estabelecidos pela Constituição Federal e, também, da legislação infraconstitucional atinente ao tema.
Não se olvida que o abrigo constitucional aos direitos da personalidade é trincheira crucial à defesa da dignidade da pessoa humana e ao pleno desenvolvimento individual. Por este ângulo, jamais seria legítimo lançar qualquer palavra em defesa de violações às proteções à vida privada e intimidade do cidadão no seio do Estado Democrático de Direito. Não é esta a intenção destas linhas.
Defende-se que a inserção do dispositivo rastreador em veículo a ser investigado, realizada por agente público, dotado de competência constitucional para a condução de diligências investigativas, não colide contra o direito à privacidade. Se a vida privada é consubstanciada nos fatos e informações que o indivíduo almeja, “a priori”, excluir do conhecimento alheio; a intimidade caracteriza-se por informações ainda mais restritas, compartilhadas somente nos círculos mais particulares, os dados auferidos a respeito da localização e trajetos de um veículo em deslocamento em espaço público, dentro de uma nova (e necessária) perspectiva ante ao avanço tecnológico, não devem ser tidos como pertencentes a essas esferas, pois estes elementos, atualmente, podem ser obtidos por diferentes meios, através do uso dos modernos sistemas de monitoramento remoto.
Na obra “Investigação Digital em Fontes Abertas”, os autores elencam mecanismos e funcionalidades na Internet que possibilitam o rastreamento veicular com o custo apenas da aquisição do rastreador. Tais dispositivos funcionam em tempo real, utilizando sistemas de navegação por satélite GPS/GLONASS e o protocolo GPRS para a transferência de dados nas redes de telefonia celular. Dentre as funcionalidades apontadas, o sistema de rastreamento franqueia ao usuário a possibilidade de ver a posição atual do automóvel em um mapa e, também, de guardar o histórico recente do percurso do veículo (BARRETO; WENDT; CASELLI, 2017, p. 175/176).
A Suprema Corte Americana foi instada a pronunciar-se sobre o tema quando do julgamento do caso “Estados Unidos da América versus Antoine Jones”, em 23 de janeiro de 2012, oportunidade em que entendeu-se que o uso de dispositivo de rastreamento por parte da polícia deveria ser considerado como uma busca e, consequentemente, seria imprescindível autorização judicial para tanto, em função da proteção constitucional da privacidade.
O caso ocorreu no ano de 2005, quando a polícia havia inserido o dispositivo em um Jeep Grand Cherokee de propriedade de Antoine Jones, dono de boates e suspeito de tráfico ilícito de entorpecentes. O rastreamento perdurou por cerca de um mês e as informações obtidas desempenharam papel fundamental em sua condenação por conspiração para distribuição de cocaína. Os dados do GPS levaram os policiais a uma casa usada para o tráfico, onde foram encontrados 97 quilos de cocaína, um quilo de pasta-base de cocaína e US$ 850 mil em dinheiro.
De acordo com matéria veiculada no jornal “The New York Times”, a decisão judicial, além das evidentes repercussões no campo criminal, reverberou na política, pois contrariou a posição do governo do então presidente Barack Obama, que defendeu abertamente o uso de toda a parafernália tecnológica pelas autoridades policiais e agentes do FBI, sem necessidade de mandado judicial e sem conhecimento dos suspeitos, como meio de proteger a segurança nacional e combater o crime (MELO, 2012).
Calcado neste posicionamento, o Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo José Mariano de Araújo Filho pondera não ser possível, em sua visão, a utilização deste tipo de equipamento por parte da polícia sem que exista uma autorização judicial anterior, pois “a utilização deste tipo de equipamento, por parte de órgãos policiais, constituir-se-ia em afronta direta ao direito fundamental à privacidade, constituindo-se assim em ofensa à dignidade da pessoa humana” (ARAÚJO FILHO, 2012).
Com todo o respeito às vozes favoráveis à decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, entendemos que a fundamentação utilizada pelos ministros não deve prosperar em solo pátrio, mesmo porque, tratam-se de ordenamentos jurídicos fundamentalmente diferentes. A começar pela estrutura jurídica adotada pelos países, de um lado a “commom law” norte-americana, com um Direito baseado mais na jurisprudência do que no texto da lei, e de outro a “civil law” brasileira, que adotada a primazia da lei como fonte do Direito.
A posição ora defendida, pela possibilidade da utilização de aparelhos rastreadores em investigações policiais, deve ser encarada a partir da absoluta necessidade, ante todo amplo aparato tecnológico que nos cerca, da construção de um novo paradigma entorno dos conceitos de vida privada e intimidade. Não se trata de abandonar os preceitos constitucionais de dignidade da pessoa humana e cidadania, alicerces sobre os quais o Estado brasileiro se ergue. Ao contrário, uma nova releitura destes direitos justará o texto constitucional aos tempos atuais, uma espécie de “mutação constitucional”.
Manifestação do poder constituinte difuso, a “mutação constitucional” equivale a uma alteração do sentido de dispositivos constitucionais, sem, entretanto, estabelecer alteração formal em seu texto, adaptando-o à nova realidade factual na qual a Constituição encontra-se inserida.
Estas mudanças são lentas e graduais, originam-se da própria dinâmica da vida social, são fenômenos pelos quais os textos constitucionais são alterados sem a necessidade de revisões ou emendas. Na visão de Wadi Lamego Bullos (2010, p. 118):
O fenômeno das mutações constitucionais, portanto, é uma constante na vida dos Estados. As constituições, como organismos vivos que são, acompanham o evoluir das circunstâncias sociais, políticas, econômicas, que, se não alteram o texto na letra e na forma, modificam-no na substancia, no significado, no alcance e nos seus dispositivos.
Trata-se de uma primordial adequação sociológica do texto constitucional, que não diminui ou enfraquece sua carga normativa e vinculante, mas sim a justaposição entre as palavras dispostas no texto constitucional e a realidade vivida pelos cidadãos nas ruas. Afinal de contas, o Direito não está petrificado, está não é sua essência!
Não é prudente compreender que a concepção de vida privada atualmente seja vista nos mesmos moldes que era vivenciada em 1988, quando da elaboração da Carta. Época em que aparelhos telefônicos celulares, a comunicação eletrônica via “e-mails”, as fotografias digitais, o compartilhamento simultâneo de informações e o convívio entre seres humanos em redes sociais, o auxílio do GPS aos motoristas em seus trajetos pelas ruas da cidade, eram uma utopia distante, própria das peças literárias e cinematográficas de ficção científica.
Certo é que o direito à preservação da vida privada deve escorar-se no fundamento constitucional da dignidade humana, essencial que é ao pleno desenvolvimento humano, mas deve lançar vistas ao mundo em que o ser humano, objeto e valor fonte de todos os valores dentro do ordenamento jurídico, encontra-se inserido.
Deste modo, a inserção de um aparelho de natureza rastreadora em um veículo e o monitoramento do trajeto deste pelas vias públicas não corresponde à agressão às camadas que compõem as esferas da vida privada e da intimidade, pois tão somente equivalem a uma das formas juridicamente aceiras para obtenção destes dados.
Por outro lado, esta diligência, sendo realizada no bojo de Inquérito Policial, procedimento legalmente previsto na persecução penal brasileira, e por agente constitucionalmente competente para o exercícios de atividades de Polícia Judiciária, atribuições conferidas pelo artigo 144, § 4º, da Constituição da República, artigo 140, § 3º, da Constituição Estadual Paulista, artigo 4º e seguintes do Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689/1941) e demais disposições trazidas pela Lei 12830/2013, não importa em agressão ao cidadão, pois estas serão eivadas do sigilo próprio das investigações policiais, não reportando constrangimento ao cidadão diante de desarrazoadas divulgações indevidas. Caso, eventualmente, este agente estatal aja à margem da lei e acabe por divulgar o conteúdo sigiloso de diligência investigativa, deverá ser formalmente responsabilizado civil, penal e administrativamente.