SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A omissão inconstitucional; 3. Tipos de omissão inconstitucional; 4. Ações de controle da inconstitucionalidade por omissão; 5. Parâmetro de controle das omissões inconstitucionais; 6. Objeto do controle abstrato da constitucionalidade omissiva; 6.1. Distinção entre disposição e norma; 6.2. Objeto propriamente dito do controle da constitucionalidade dos atos omissivos; 7. Interesse processual nas ações de controle abstrato de constitucionalidade frente aos tipos de omissões inconstitucionais; 8. Técnicas decisórias no controle abstrato de constitucionalidade dos atos omissivos; 8.1. Técnicas decisórias na ação direta de inconstitucionalidade por omissão; 8.2. Técnicas decisórias da argüição de descumprimento de preceito fundamental autônoma utilizada no controle da constitucionalidade omissiva; 9. Fundamentos do controle das omissões relativas pelas vias de fiscalização dos atos comissivos; 10. Controle da inconstitucionalidade da omissão parcial e vedação da atuação do juiz como "legislador positivo"; 11. Precedentes ilustrativos da superação de inconstitucionalidades omissivas relativas pelas vias do controle da constitucionalidade por ação; 12. Técnicas decisórias de enfrentamento das omissões constitucionais relativas; 13. Possibilidade de indenização a danos decorrentes de omissão inconstitucional; 14. Conclusões; 15. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Um dos maiores problemas do direito constitucional, senão o maior deles, é a inoperância jurídica das normas elaboradas pelo constituinte. Todavia, passados quinze anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, é fácil perceber que os instrumentos judiciais destinados à implementação da plena aplicabilidade das normas constitucionais vêm apresentando resultados insatisfatórios. [1] E a maior razão disso parece estar na própria omissão de quem teria de regulamentar o assunto.
É que o controle das omissões constitucionais, tema da mais grave repercussão na esfera da distribuição das funções estatais, deveria ser tratado de maneira séria e sistematizada pela Constituição Federal ou, ao menos, pelo legislador infraconstitucional. Mas não foi. A leniência do constituinte reservou à matéria apenas dois dispositivos (inciso LXXI do art. 5º e §2º do art. 103), os quais somente acirraram as dúvidas acerca de como tal tarefa pode ser realizada. Do mesmo modo, o Legislativo esquiva-se da regulamentação dos processos de controle judicial das omissões inconstitucionais, o que se demonstra pela ausência de legislação a respeito do mandado de injunção, bem como diante do total esquecimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão na Lei 9.868, de 10/11/99.
Ou seja, o sucesso da tentativa do constituinte de qualificar como juridicamente tutelado o interesse à promoção de ações positivas de índole normativa esbarrou, ela própria, na omissão quanto à edição das necessárias diretrizes para torná-la eficaz. [2]
Dessa forma, a tímida regulação constitucional quanto aos efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADInO) fez com que todas as esperanças e esforços exegéticos voltados à correção judicial das inércias normativas se concentrassem no teor incerto e quase irresoluto da regra que criou o mandado de injunção (MI). Todavia, como o controle jurisdicional dos comportamentos omissivos das demais funções estatais é dos tópicos que mais geram conflitos institucionais, o STF adotou cautelosa postura auto-limitativa (self-restraint) ao ser convocado para decidir a respeito da eficácia prática desse novo remédio constitucional. [3]
Dessarte, em vez de simplesmente aguardar que o legislador ou o STF venha a alterar o vigorante e restritivo entendimento acerca dos efeitos práticos do mandado de injunção, o presente estudo procura explorar outras possibilidades de superação das omissões inconstitucionais no âmbito do controle de constitucionalidade.
As dimensões deste trabalho, contudo, não permitem abordar todos os aspectos ligados à legitimidade da fiscalização da constitucionalidade feita pelo Judiciário, muito embora não se desconheça seja tal questão o pano de fundo de qualquer debate em torno da profundidade em que se pode adentrar no exame da conformidade constitucional dos comportamentos omissivos imputados ao Legislativo.
O estudo adota, portanto, linha dogmática de pesquisa. [4] Busca alternativas ao enfrentamento do problema da inércia na implementação da aplicabilidade das normas constitucionais a partir da disciplina normativa já existente. Nesse rumo, focalizando mecanismos atualmente operantes na fiscalização abstrata de constitucionalidade, tem a ousada pretensão de descobrir novas perspectivas de combate às omissões inconstitucionais no direito brasileiro.
O desafio, então, está em localizar novos panoramas ao controle da constitucionalidade dos atos omissivos, num esforço pautado, porém, pelos limites entre o que a sistemática ora vigorante permite fazer e aquilo que ainda se pode avançar em relação ao dogma da proibição a que o juiz atue como "legislador positivo".
No entanto, a despeito de o trabalho estar centrado nos processos do controle abstrato, os raciocínios e as conclusões obtidos, com as adaptações necessárias, afiguram-se úteis para incrementar também as técnicas da fiscalização concreta das omissões inconstitucionais.
2. A omissão inconstitucional
O conceito de atos omissivos inconstitucionais deve ser fixado com cautela, pois nem toda inércia dos órgãos constituídos afronta a ordem constitucional. A omissão que interessa não é o evento naturalístico tipificado pelo simples não-fazer, mas a abstenção em implementar satisfatoriamente determinadas providências necessárias para tornar aplicável norma constitucional. [5] Logo, omissão genuinamente inconstitucional é aquela cuja fonte que qualifica como devida e necessária a atividade omitida está na própria constituição. [6]
Entretanto, o mero "dever geral de emanação de leis não fundamenta uma omissão inconstitucional." [7] Do contrário, a simples e genérica distribuição de competências legislativas aos entes federados serviria de fundamento à fiscalização judicial em face da omissão de legislar sobre qualquer assunto.
Assim, de acordo com CANOTILHO, devem-se diferenciar as "imposições abstratas" das "imposições constitucionais concretas". [8] É insuficiente violar norma constitucional certa e determinada, pois a configuração da omissão inconstitucional exige "a violação de uma imposição constitucional concreta." [9] A omissão há de se relacionar ao descumprimento de uma "exigência concreta constitucional de acção". [10]
Nesse rumo, não é todo tipo de lacuna da constituição que pode propiciar o surgimento de omissões inconstitucionais. A omissão inconstitucional juridicamente sindicável decorre tão-só das lacunas constitucionais intencionais que representam opção consciente do constituinte em transferir a órgãos constituídos a tarefa de implementar a plena aplicabilidade da regulação referente a determinados bens jurídicos constitucionalizados. [11] Assim, embora igualmente intencionais, as lacunas que sinalizam "silêncio eloqüente" da constituição ou que dizem respeito a campos temáticos que o constituinte não quis ocupar tampouco dão ensejo a omissões inconstitucionais.
Analisando agora as próprias omissões inconstitucionais e não mais as espécies de normas constitucionais que lhes possam dar origem, se aquilo que a princípio se parece com uma omissão inconstitucional puder ser remediado pelos meios de colmatagem de lacunas, não haverá autêntica omissão, mas apenas lacuna do enunciado lingüístico que deve ser contornada pela identificação da norma não-textual – já existente – aplicável à situação. [12]
Ângulo diverso, na esfera do controle abstrato de constitucionalidade, sobressaem somente as omissões na expedição de atos normativos abstratos e genéricos. [13] Nessa linha, quando a materialização da norma constitucional prescindir da edição de algum outro ato normativo dotado dos atributos de abstração e generalidade, o eventual descumprimento da constituição, caso possa ser juridicamente controlado, somente estará sujeito à revisão judicial pelas vias do controle concreto.
Reparar que esse cuidado em antes verificar se é possível contornar uma aparente omissão decorre do princípio da "máxima efetividade". [14] Só cabe concluir pela presença de omissão inconstitucional depois de esgotados todos os mecanismos interpretativos voltados a reconhecer na norma constitucional alguma carga de aplicabilidade jurídica e somente após eliminada qualquer dúvida razoável em torno da existência dessa carga. [15]
De outro lado, o constituinte pátrio foi mais generoso do que o português, pois não restringiu às medidas legislativas o alcance da fiscalização abstrata da constitucionalidade dos atos omissivos. [16] Por isso, é possível controlar também a inércia na produção de atos normativos das demais esferas do Poder Público, o que abarca igualmente a mora na edição de atos normativos secundários. Aqui, portanto, a inequívoca intenção do constituinte foi a de não reproduzir, na esfera do controle abstrato dos atos omissivos, a teoria a respeito das diferenças entre inconstitucionalidade direta e indireta. [17] É dizer, mostra-se igualmente fiscalizável a "ilegalidade por omissão", [18] se a lei que necessite de regulamentação é aquela em que se confiou a tarefa de implementar a aplicabilidade de alguma norma constitucional. No entanto, parece inadequado atacar a omissão concernente ao dever de baixar atos normativos regulamentares enquanto ainda não editada a lei à qual deveriam servir. [19] Se a norma constitucional não prescinde do Legislativo para ganhar aplicabilidade, descabe exigir dos demais órgãos a edição de ato normativo secundário para supri-la, sob risco de invasão da competência do legislador. [20]
Por fim, fala-se também em omissão juridicamente relevante decorrente do descumprimento da tarefa de "melhorar ou corrigir" as prognoses normativas que se revelarem incorretas ou defasadas em razão de circunstâncias supervenientes. [21] Em outras palavras, o dever de implementação da aplicabilidade das normas constitucionais possui caráter permanente, o que sujeita a constitucionalidade da medida normativa editada a uma espécie de cláusula rebus sic stantibus. [22]
3. Tipos de omissão inconstitucional
No campo dos atos omissivos, distinção inicial importante é aquela feita entre omissões no sentido formal e no sentido material. [23] As primeiras decorrem da ausência de qualquer emanação de atos voltados ao desenvolvimento da aplicabilidade da constituição. Nesse rumo, a noção jurídica de omissão formal equivale a seu próprio conceito naturalístico (omissão-inatividade), pois a providência que afastaria a configuração da inércia inconstitucional nem chegou a se exteriorizar. As omissões materiais, de sua vez, não se confundem com a concepção naturalística de atos omissivos. A presença delas é constatada a partir de um ato comissivo (omissão-produto) ao qual se agrega, porém, um juízo de valor acerca da respectiva adequação à constituição. [24]
Admite-se, ainda, que a violação omissiva da constituição seja total ou parcial. A omissão é total quando, a despeito da prévia obrigação concreta de implementar a aplicabilidade de alguma norma constitucional, não se toma "nenhuma" providência; é parcial se essa mesma obrigação for cumprida de forma "insuficiente" para atender integralmente à norma constitucional que necessita de interposição normativa. [25]
Por outro ângulo, sabendo que o órgão normativo, nas mais das vezes, não está sujeito a prévio e concreto dever de atuação juridicamente exigível, a omissão pode ser absoluta ou relativa. [26] No primeiro tipo, a omissão resulta do simples não-exercício da competência normativa geral conferida pela constituição, sem que daí se extraia necessária relação de inconstitucionalidade. [27] Na segunda hipótese, embora não houvesse prévia e concreta obrigatoriedade de atuação normativa, o ato produzido pelo órgão constituído descumpre o texto constitucional, em razão de não contemplar determinadas pessoas, fatos ou situações que igualmente deveriam estar incluídos no respectivo programa normativo. [28] Assim, como o legislador espontaneamente resolveu estabelecer certa disciplina jurídica, torna-se então obrigado a produzir proposições que sejam compatíveis com o princípio isonômico. Como disse LARENZ, "princípio que é inerente a toda a lei porque e na medida em que pretende ser «Direito», é o do tratamento igual daquilo que é igual." [29]
Com relação às omissões relativas, portanto, é de suma importância verificar o papel desempenhado pelo princípio da isonomia. [30] Isso porque, em se raciocinando que tal princípio não impõe concreta obrigação de atuação normativa, as omissões relativas tampouco poderiam ser enquadradas no conceito das omissões inconstitucionais.
Ocorre, todavia, que o princípio isonômico é concebido tanto no sentido formal quanto material, pois representa imposição seja da igualdade na aplicação da lei ("igualdade perante a lei"), seja da igualdade por intermédio da lei ("igualdade na lei"). Por conseguinte, concordando com CANOTILHO, há mesmo uma "justificação jurídico-constitucional" para elevar o princípio da igualdade a fundamento de "imposições legiferantes". [31] E a razão disso está "na própria directividade material da igualdade que, começando por ser constitucionalmente consagrada como imposição permanente geral e abstrata, adquire uma dimensão impositiva concreta sempre que o legislador iniciou, em alguns domínios, a sua concretização." [32]
Em resumo, a despeito de não estabelecer obrigação prévia de atuação, o princípio da isonomia, em seu aspecto material, funciona como ulterior elemento constitutivo de qualquer regulação normativa. Daí o motivo para se considerá-lo não somente princípio constitucional geral, mas também princípio constitucional de imposição concreta.
De seu turno, as diferenças entre omissão parcial e omissão relativa são bastante sutis. Porém, a delimitação desses tipos de omissão parece residir nos respectivos parâmetros de controle. Na omissão parcial, presente prévia obrigação concreta de atuação normativa voltada à exeqüibilidade de alguma norma constitucional, a inconstitucionalidade está no cumprimento insuficiente do próprio preceito que impõe essa obrigação. Na omissão relativa, inexistindo tal obrigação prévia, o parâmetro utilizado para sustentar a inconstitucionalidade é composto pelos preceitos auto-aplicáveis que conduzem a atuação normativa no sentido da observância do princípio constitucional da isonomia e das normas que dele decorrem.
Essa linha distintiva, porém, não afasta exemplos fronteiriços das duas espécies de omissão. Imagine-se a lei de que cuida o inciso X do art. 37 da CF/88, com redação dada pela EC 19/98. [33] Nesse caso, o legislador está obrigado, entre outras coisas, a conceder revisões remuneratórias anuais aos servidores públicos, sem distinção de datas ou índices. Aqui, portanto, depara-se com preceito miscigenado que agrega, no que interessa, duas normas distintas, que bem poderiam estar destacadas em disposições autônomas. A primeira dessas normas não possui aplicabilidade imediata (dever de revisão anual); a outra deriva do próprio princípio da isonomia (a revisão não pode conter distinção de datas ou índices). Logo, como a última norma, embora tenha sua incidência condicionada à imposição da primeira, não necessita da intermediação do legislador para adquirir aplicabilidade, o cumprimento deficiente do preceito miscigenado pode se enquadrar tanto no conceito de uma omissão parcial quanto no de uma relativa. [34] De outro lado, se a lei prevista no inciso VIII do art. 37 da CF/88 [35] reservasse ínfimo percentual dos cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência, ter-se-ia uma omissão parcial, pois insuficiente a disciplina legal. Mas se a mesma lei discriminasse mulheres em igual situação de deficiência, haveria uma omissão relativa, conquanto afrontado o princípio da isonomia e não o próprio preceito do inciso VIII do art. 37.
Prosseguindo com a análise das espécies de inconstitucionalidade omissiva, percebe-se que a omissão relativa ocorre quando se promove "exclusão" ou "não-inclusão" de maneira incompatível com o princípio da igualdade, como na hipótese de norma que "concede vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas." [36] Surge daí outra distinção importante para o controle de constitucionalidade: a divisão da omissão relativa em explícita e implícita (ou concludente). [37] Na explícita, o ato normativo incompleto veicula norma que promove expressa "exclusão" daquelas pessoas, fatos ou situações [38] que deveriam merecer igual disciplina. [39] Na omissão concludente (ou implícita), o vício está na "não-inclusão", no enunciado textual da disposição, de outros supostos que haveriam de receber o mesmo tratamento. [40]
Também no campo das omissões materiais, a doutrina italiana identifica outras duas categorias de grande relevo no momento de saber que tipo de provimento judicial se deve utilizar ao se reconhecê-las. Por esse prisma, novamente considerado o parâmetro de controle dos atos omissivos, fala-se em omissões (de soluções) definidas e indefinidas. [41] Nas omissões definidas, o déficit da medida contrapõe-se a uma única disciplina constitucional reparatória. Nesse caso, a solução para o comportamento omissivo é "logicamente necessária e freqüentemente está implícita no contexto normativo"; ou é "unívoca e constitucionalmente vinculatória", [42] motivo pelo qual se deve aplicar essa singular e preexistente regra constitucionalmente obrigatória. Já a omissão indefinida é aquela deficiência, constante na providência normativa, para a qual se apresentam diversas soluções constitucionais, todas elas indiferentes do ponto de vista do respectivo parâmetro de controle. [43]
De seu turno, as omissões indefinidas podem ser próprias ou impróprias. Próprias são aquelas omissões cujas soluções não competem aos órgãos judiciais, mas à discricionariedade do próprio órgão normativo. Mesmo quando a providência está aquém de satisfazer a qualquer das várias formas de atender à constituição, isso não implica que a opção por uma dessas formas deixou de pertencer ao órgão normativo, pois a pauta de soluções está inserida na esfera das escolhas discricionárias a partir das quais só ele pode operar. As omissões indefinidas impróprias são aquelas para as quais, embora não se tenha identificado regra que sirva como única solução constitucionalmente obrigatória, é cabível indicar princípio(s) constitucional(is) específico(s) para remediá-las, sem vulnerar a competência discricionária do órgão normativo omisso. [44] Daí, será então possível individualizar a solução nos casos concretos, a despeito de a inatividade normativa persistir. [45]