INTRODUÇÃO
O Estado Democrático de Direito que a Constituição Federal assegura pressupõe que este passe pela Administração Pública para se efetivar em sua plenitude. A Administração Pública é legitimada a intervir nos campos econômicos e sociais.
O Princípio da legalidade é inerente ao exercício da Administração. Entretanto, a voracidade do Poder Executivo leva a uma crise de legitimidade da máquina pública. Como ente da Administração Pública, as agências reguladoras – autarquias especiais cujo intuito é fiscalizar e regulamentar a atuação de determinados segmentos econômicos e serviços públicos – também possui certa discricionariedade em seus atos, para auxiliar a Administração Pública para que haja plena efetivação dos serviços prestados na seara pública. Por outro lado, as normas elaboradas por estes entes regulatórios poderiam até mesmo contrariar o interesse do Chefe do Executivo, e sobretudo, dos indivíduos resguardados pelo Estado Democrático de Direito.
OBJETIVOS
O objetivo do presente trabalho é, através da pesquisa e argumentação dos pontos discutidos, traçar parâmetros entre a atuação das agências reguladoras, buscando incentivar meios de participação popular ao contento de se efetivar com mais eficiência a atuação das agências reguladoras no Brasil.
METODOLOGIA
A metodologia empregada é a de pesquisa em livros, artigos, sites da internet, além de outros artigos científicos e monografias focadas no tema em comento.
Das agências reguladoras
As agências reguladoras são autarquias de controle. Estão previstas no ordenamento jurídico e têm, como finalidades principais, a regulação e o controle de atividades econômicas exercidas por entes privados, atuando conforme parâmetros fixados em lei, e tiveram sua criação pautada nos esforços para a desestatização de serviços públicos divisíveis e específicos (MOREIRA NETO, 2014, p. 588-589).
Com o crescimento do Estado, surgiu a necessidade de redistribuir a competência da atuação deste em setores de suma importância para a sociedade através de órgãos com maior capacidade e agilidade para gerenciar os recursos e proventos desta atuação, com autonomia gerencial mais ampla, para que não se sobrecarregue a máquina pública. Tais quais, setor elétrico e de águas são exemplos destes, onde, foram criadas no Brasil as autarquias para consolidar a regulamentação e regulação de tais setores (PEREIRA, 2001, p. 236).
No Brasil, no âmbito federal, foram instituídas as seguintes agências: a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (prevista na Lei nº 9.472 de 16/07/97); a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (instituída pela Lei nº 9.427, de 26/12/96); a Agência Nacional do Petróleo – ANP (instituída pela Lei nº 9.478, de 06/08/97); a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Lei nº 9.782, de 26/01/99); a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Lei nº 9.961, de 28/01/2000), a Agência Nacional de Águas – ANA (Lei nº 9.984, de 17/07/2000), e recentemente, a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, ambas criadas pela Lei nº 10.233, de 05/06/2001. A Comissão de Valores Mobiliários, que para muitos já era uma agência reguladora, recebeu da Lei nº 10.411 de 26/02/2002 maior grau de autonomia, incluindo mandatos estáveis para seus dirigentes (DI PIETRO, 2014, p. 430-431).
No âmbito estadual também existem agências reguladoras. Em alguns Estados-membros, há apenas uma, como o Rio de Janeiro, o qual criou a Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro (Agenersa), por meio da Lei Estadual nº 4.556/05. Na Bahia, a Lei Estadual nº 7.314, de 19/05/98, criou a Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transporte e Comunicações da Bahia (AGERBA). Há também agências reguladoras municipais, como a Agência Reguladora de Serviços Públicos do Município de Porto Ferreira-SP (DI PIETRO, 2014, p. 430-431).
1.2 CONTROLES DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
O controle administrativo nas agências ocorre internamente e é realizado com base na relação hierárquica nela existente. Esta forma de controle pode ser manifestada de ofício ou por provocação dos agentes regulados e usuários que não se conformarem com as decisões administrativas que lhes forem emitidas. As decisões proferidas pelas agências geram direitos e obrigações para elas e para os agentes alcançados pela decisão (MENEZELLO, 2002, p. 78).
O controle exercido pelo Tribunal de Contas nas agências reguladoras ocorre, conforme o art. 70 da Constituição Federal de 1988, de forma direta, através de fiscalização contábil, financeira e orçamentária das entidades, buscando encontrar a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos oriundos do exercício regular de suas atribuições e competências. Para Justen Filho:
Esse controle versará, basicamente, sobre a gestão administrativa em sentido próprio. Não caberá ao Tribunal de Contas investigar o conteúdo das decisões regulatórias emitidas pela agência. O que se deverá verificar serão os dispêndios, licitações e contratações produzidos, os atos atinentes a pessoal e sua remuneração. Enfim, a atuação do Tribunal de Contas envolverá a fiscalização das agências reguladoras enquanto autarquia federal, não como órgão titular de competências regulatórias (JUSTEN FILHO, 2002, p. 588).
O direito de representar as agências reguladoras perante as cortes de contas se configura como um instrumento para impedir que as mesmas ajam extrapolando as atribuições que lhe são inerentes.
O Poder Legislativo, ao controlar os atos praticados pelas agências reguladoras, age em conformidade com a Constituição e não desrespeita a separação dos poderes, devendo sempre verificar se os atos praticados estão em conformidade com o ordenamento jurídico e se foram praticados por pessoas legitimadas, para que os ideais de justiça possam ser alcançados e os serviços prestados pelas entidades reguladoras estejam em conformidade com os interesses sociais (JUSTEN FILHO, 2002, p. 546).
O Poder Judiciário ao exercer controle sobre os atos das agências reguladoras agem em conformidade com o sistema de tripartição dos poderes previsto constitucionalmente, pois é o guardião da segurança jurídica. Vale lembrar que a Constituição Federal tem como princípio a inafastabilidade da jurisdição, assegurando a todos os cidadãos o acesso ao judiciário e o devido processo legal (JUSTEN FILHO, 2002, p. 588).
O Ministério Público pode controlar as atividades das agências reguladoras, pois é uma instituição essencial para a função jurisdicional do Estado, incumbido de proteger a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses individuais e sociais indisponíveis (JUSTEN FILHO, 2002, p. 589.
O controle social é exercido de forma direta pela sociedade na fiscalização das atividades desenvolvidas pelas agências reguladoras. Com o desenvolvimento do Estado, criaram-se meios de vigilância diretos dos atos administrativos, possibilitando que a sociedade, através de denúncias ou representações, nas mais diversas entidades, possa controlar as decisões proferidas pelos entes reguladores (MOTTA, 2003, p. 134).
O controle social despertou a população para cobrar uma melhor prestação dos serviços públicos, pois não existem barreiras para o exercício desse direito pelos cidadãos, e apesar da falta de leis processuais que definam a defesa dos usuários de serviços públicos, o exercício desse controle é uma expressão direta de cidadania, que não gera altos custos e conta com o apoio dos meios de comunicações para facilitar e ampliar a sua utilização. Mas ainda, observamos a necessidade de uma maior conscientização por parte da população em relação a esse papel tão importante que a mesma deve desempenhar no desenvolvimento da democracia (CUÉLLAR, 2001, p. 103).
2. As funções DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
A função das agências reguladoras, além de fiscalizar, é de julgar atos que demonstram a intenção das agências de regulamentar determinados fatos ou comportamentos que se externalizam através de normas, além de normatizar e fiscalizar. Por vezes questionáveis; determinadas normas impostas pelas agências vão contra o conjunto de preceitos que regem o cerne normativo e conceitual ao qual se atribui à administração pública, pressupondo-se que esta, por sua vez, sempre zela pelo bem-estar social e segurança em suas motivações para criar, modificar e extinguir normas (DI PIETRO, 2005, p. 380).
2.1 FUNÇÕES FISCALIZADORA E JULGADORA
O Estado de Direito tem a função de proteger o bem-estar geral, através da regulação dos direitos individuais reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Além de impor limitações, o poder público emite atos preventivos de controle, aplica penalidades por infrações e exerce coação direta, para a preservação dos interesses sociais. Neste sentido, Raquel Melo define o poder de polícia do Estado como sendo
“a competência do Estado de restringir o exercício de direitos e liberdades individuais a fim de evitar danos ao bem comum” (CARVALHO, 2008, p. 317).
2.2 FUNÇÃO NORMATIVA
As agências reguladoras trouxeram uma importante solução para melhoria da fiscalização dos serviços públicos, que não poderia ser desenvolvida, se negada a
possibilidade dos referidos entes instituírem atos normativos para regular determinadas atividades econômicas, visto que estas entidades necessitam de autonomia normativa para desempenharem sua atribuição de regulação. Foi preciso que a doutrina buscasse meios de compatibilizar o instituto com o ordenamento jurídico brasileiro, que se fundamenta em um Estado Democrático de Direito, regido pelos princípios da legalidade e da separação dos poderes (CUÉLLAR, 2001, p.189).
O Supremo Tribunal Federal se posicionou pela constitucionalidade do poder normativo das agências, tendo se alinhado à corrente mais conservadora, que encara os atos regulatórios como terciários. Deixou claro, ainda, que os atos normativos das agências poderiam ter efeitos externos. Entretanto, foi omisso no que concerne à obrigatoriedade ou não de submissão ao regime de sujeição especial, não tendo analisado tal ponto, deixando para a doutrina o desenvolvimento desta questão (TEIXEIRA, 2008, p. 38).
No entanto, Di Pietro (2005), aponta as normas que podem baixar tais agências: (a) regular a própria atividade da agência por meio de normas de efeitos internos; (b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurídica .
Ocorre na realidade brasileira uma extrapolação da presença das agências reguladoras na questão normativa. Como observado, o instrumento público não deve ser meio para que se perpetue a prática do lobby e de interferência no próprio texto legal para que haja sobreposição de normas que violem a supremacia do interesse público (DUARTE JÚNIOR, 2014, p. 211).
Mais ainda, destaca-se que a autonomia normativa é essencial para que flua a imparcialidade nas decisões normativas regulatórias, causando um paradoxo: por um lado, busca-se a proteção contra pressões políticas para que o trabalho das autarquias reguladoras seja eficiente; por outro causando déficit de legitimidade em virtude das decisões técnicas das agências, elaboradas por agentes públicos sem legitimidade democrática, possibilitando contrariar os interesses do Chefe de Executivo, a título de exemplo.
Decisões recentes e posições de atuação questionável por parte das agências reguladoras como o lobby das empresas de telefonia para com a ANATEL, além de omissões de várias outras agências, somado ao desleixo normativo de agências como a ANEEL nos fazem questionar a atuação das já citadas autarquias da forma como funcionam no Brasil (BATISTA JÚNIOR, 2013).
2.3 A LEGITIMAÇÃO PELO PROCEDIMENTO PARTICIPATIVO NA REGULAÇÃO
Como já observado, a norma jurídica deve ter legitimidade, observando os valores e expectativas da sociedade, reduzindo os anseios e necessidades sociais. A ascensão do homem perante o ordenamento jurídico através dos direitos fundamentais e a pluralização da sociedade criou, de forma gradual, aumento na relação participativa da democracia (DUARTE JUNIOR, 2014, p. 235).
O princípio da democracia participativa auxilia na concretização da democratização, e se há déficit democrático, não há que se falar em primazia da tutela dos direitos coletivos. Se o poder decorre do próprio povo e há uma decisão em que a discricionariedade de um órgão em elaborá-la possa tingi-los, é justo e natural a manifestação dos titulares e daqueles que podem ser atingidos pelo enunciado normativo a ser elaborado (BINEMBOJM, 2006, p. 6).
O jurista Alexandre dos Santos Aragão leciona que a “ampliação normativa das agências reguladoras deve ser acompanhada da realização do devido processo com a participação de todos os interessados”. A inobservância dessa regra caracteriza a inadmissão do processo decisório por quebra a postulados fundamentais e do devido processo administrativo (ARAGÃO, 2006, p.237).
O processo administrativo, decorrente de uma visão procedimental da administração pública, no qual em um Estado Democrático de Direito o ente público deve obedecer ao rito legislativo correspondente à sua função (MEDAUAR, p. 143).
Cada ordenamento jurídico obedece a um rito. Na mesma égide, existem vários modelos regulatórios. O fechamento operacional do sistema decisório decorre do sistema positivista, criado pelos representantes da soberania popular, instituindo agências reguladoras descentralizadas. O sistema, entretanto, não pode se ausentar do mundo externo, o ambiente social e os demais fatores circunstanciais da legitimação da norma (NEVES, 2008, p. 160).
A soberania procedimental do povo deve ser contemplada e sua participação deve fazer parte dos ordenamentos setoriais, afinal, os entes regulatórios devem ser imparciais, buscando um ponto de equilíbrio entre os interesses envolvidos, através do consentimento destes, propiciando soluções eficientes para as situações onde é exigida a atuação das autarquias reguladoras (HABERMAS, 1997, p.203).
A lei cria as agências e confere a elas capacidade para agir dentro dos padrões traçados por ela própria, mas a legalidade deve ser revestida também de juridicidade (GUERRA, 2006, p.94).
2.4 OS INSTRUMENTOS DE PARTICIPAÇÃO POPULAR
Os instrumentos de participação popular são os meios pelo qual se busca a participação e efetivação dos interesses dos indivíduos no âmbito normativo.
São atos materiais que ao serem juridicizados em ata documentada, passará a ser um fato jurídico administrativo com relevância, sendo requisito essencial de sua validação.
O jurista Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que tais procedimentos “possibilitam a participação de diversos setores da sociedade no processo da formação da norma”. Alguns destes atos são a audiência e a consulta pública (MOREIRA NETO, 2013, p.2).
2.3.1 AUDIÊNCIA PÚBLICA
A audiência pública é um instrumento consensual de participação dos interessados na Administração Pública. Na lição de Gustavo Binebojm:
[as audiências públicas] viabilizam a participação dos indivíduos ou grupos determinados interessados em expor suas ideias e sugestões, de forma a propiciar que a Administração Pública decida com maior probabilidade de atender aos anseios de todos os envolvidos na atividade regulatória. Consistem na realização de sessões abertas a cidadãos individualmente consideradas, associações e demais interessados. Nestas ocasiões são esclarecidos e debatidos temas relativos a processos administrativos decisórios em curso e projetos de lei propostas pela agência . O resultado do debate não tem caráter vinculante pela agência, objetivando tão-somente dar aos participantes a oportunidade de oferecer sugestões e esclarecimentos. Contudo, não se admite brusca alteração da norma proposta sem aviso prévio e sem realização de novo procedimento. Além disso, a realização da audiência constitui formalidade essencial aos atos normativos a ela vinculados, disso dependendo a sua validade (BINEBOJM, 2006, p. 106).
Estas audiências podem ocorrer tanto na fase preparatória, quanto na fase processual. As da fase preparatória são, em regra, não vinculantes, e têm por objetivo ouvir os interessados para que estes demonstrem suas opiniões. Neste caso, deve ser prevista em lei (JUSTINO, 2010, p. 28-29).
A audiência pública se diferencia da consulta pública tanto em razão da sua maior formalidade processual, quanto à possibilidade de servir à atuação coadjuvante e determinante da Administração Pública (MOREIRA NETO, 2006, p.338).
As legislações da ANP e da ANATEL preveem expressamente essa forma de participação, que também mencionam a sessão pública para a reunião da diretoria (DUARTE JUNIOR, 2014, p.271).
2.3.2 CONSULTA PÚBLICA
A consulta pública é uma forma coadjuvante de atuação da Administração Pública, possui a mesma finalidade delineada para a audiência pública (SCHIRATO, 2012, p. 28).
Tal como afirmado no caso das audiências públicas, quando a lei criadora da agência não prever participação popular, utiliza-se de forma subsidiária a Lei 9.784/99 - Lei do Processo Administrativo Federal (JUSTEN FILHO, 2009, p.273).
2.4 A TEORIA DA CAPTURA E A LEITURA DA ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS NO BRASIL
O problema da captura das agências reguladoras pode surgir de dois modos: pelo setor privado, na medida em que empresas que exercem os serviços regulados, valendo-se de seu poder econômico, interferem na atividade regulatória, influenciando o comportamento da entidade reguladora (captura econômica), ou; pelo próprio setor público, quando há uma vinculação da atividade da agência reguladora com interesses políticos de agentes públicos, em especial, de detentores de mandato no âmbito do Poder Executivo, a chamada “captura política” (MELO D., 2010, p. 39-58).
Coutinho expõe que:
a introdução da regulação [...], em muitos casos, simultânea às privatizações. Em outros casos, somente veio a ser feita após a venda das estatais em leilão. Ambas as circunstâncias representam uma deficiência de reforma regulatória. Chega a ser intuitivo admitir que as regras para a regulação dos setores-alvo devem ser criadas antes da privatização. É preciso que sejam desenhadas estratégias e modelos de regulação e concorrência para os mercados em questão antes de as empresas passarem às mãos privadas. Mais do que isso, é preciso que haja um verdadeiro planejamento de objetivos regulatórios como condição para uma regulação subsquente eficaz (COUTINHO, 2002, p.74)
Nesse sentido, em muitos casos, cabe ao Poder Judiciário evitar que haja a captura da agência reguladora por interesses alheios. À guisa de exemplo, no julgamento da Apelação Cível n° 342.739, o TRF da 5ª Região, com base nos princípios da administração pública, decidiu no sentido de impedir a nomeação, para vagas do Conselho Consultivo da ANATEL, destinadas à representação de entidades voltadas para os usuários, de pessoas que haviam ocupado cargos em empresas concessionárias, uma vez que estava evidente a suspeita de que tais nomeações poderiam prejudicar as atividades regulatórias da referida autarquia (SALGADO, 2003, p.47-48).
Portanto, percebe-se que, atualmente, embora as agências reguladoras exerçam papel fundamental para promoção de um desejável funcionamento dos serviços públicos, bem como para o equilíbrio entre as empresas que exercem determinadas atividades econômicas, é preciso que se tome medidas para que os exercícios normativos de tais órgãos reguladores estejam voltados, exclusivamente, ao interesse público (MARQUES-NETO, 2000, p. 73).
Apesar das críticas quanto à atuação das agências reguladoras, a doutrina deve contemplar uma alternativa para reformular o modelo e a atuação das agências reguladoras no Brasil, seja pela reestruturação destas, pela alternativa da democracia participativa, ou mesmo pela compatibilização das normas emitidas pelas agências (DUARTE JUNIOR, 2014, p. 312).