SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I - HERMENÊUTICA NO DIREITO ADMINISTRATIVO. 1 – As origens da dualidade jurídica Estado & Particular. 2 - Integração e congruência do Direito Positivado. 2.1 - Método Ontológico. 2.2 - Método Sistemático. 2.3 - Método Teleológico. 2.4 – Método Axiológico. 2.5 - Método Textual ou Gramatical. 2.5.1 - Critério Conotativo. 2.5.2 - Critério Denotativo. CAPÍTULO 2 - ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS CONSTITUCIONAIS. CAPÍTULO III - DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NA GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PÚBLICOS. 1 - ASPECTOS INICIAIS. 2 – DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NAS ALTERAÇÕES UNILATERAIS. 2.1 - De natureza qualitativa e/ou quantitativa. 2.2 – Da apuração dos percentuais de supressão e/ou acréscimos. 3 – DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EM SEDE DE OBSERVÂNCIA DOS PRAZOS DE EXECUÇÃO DO OBJETO PACTUADO. 4 - DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EM SENTIDO ESTRITO. 4.1 - Organização administrativa: descentralização e descontração administrativa. 4.2 - Questionamento envolvendo o objeto do contrato ou cláusula contratual. 4.3 - Processamento tetragonal. 4.3.1 - Da instrução e produção de provas. 4.3.2 - Do juízo de apreciação a quo. 4.3.3 - Da voluntariedade recursal. 4.3.4 - Fase devolutiva ou de juízo de confirmação ad quem. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
RESUMO:A prática administrativa aponta que pouco tem se firmado a respeito de controvérsias contratuais administrativas. Destarte, há uma bilateralidade na promoção de ações contratuais públicas, das quais pode surgir dúvidas ou interpretações resistidas, a depender do interesse que cada qual quer resguardar. Nesse liame, podem surgir manifestações formais; naturais da relação negocial. A essa ação resistida nos contratos administrativos dá-se o nome de contencioso administrativo.
Palavras-chave: contencioso administrativo; contratos públicos; procedimento legal.
INTRODUÇÃO
Como consabido, no âmbito do Direito Administrativo Constitucionalizado, a literatura brasileira possui vasto repertório a respeito do processo administrativo sancionatório.
Por outro lado, a prática administrativa aponta que pouco tem se firmado a respeito de controvérsias contratuais administrativas resistidas. Trata-se, de certo modo, de uma modalidade de litígio contratual, porém, no âmbito da Administração Pública.
A Lei n. 8.666/1993, que rege os procedimentos licitatórios e os contratos públicos, em nenhum momento trata do direito de petição do interessado, principalmente envolvendo a interpretação dos limites obrigacionais convencionados contratualmente. A essa ação ou omissão resistida nos contratos administrativos dá-se o nome de contencioso administrativo.
De fato, a Lei despiu garantias processuais para apuração de situações gravíssimas, também não poderia ter escusado em situações em que há ainda mera ação resistida dos envolvidos na relação contratual.
Entretanto, o legislador ordinário não concatenou com precisão o desenvolvimento de tais instrumentos processuais, atribuindo-os a objetos diversificados, em matéria procedimental do contencioso administrativo. Todavia, defende-se a integração sistemática da Lei para a mensuração de um “corpo processual” mínimo.
Assim, a importância da matéria repousa na necessidade de se determinar os procedimentos ordinários do contencioso administrativo, no campo de atuação dos agentes públicos responsáveis por conduzir a impulsão ex officio do processo administrativo, observando-se, em todos os casos, o devido processo legal e as garantias constitucionais que lhes são correlatas.
CAPÍTULO I - HERMENÊUTICA NO DIREITO ADMINISTRATIVO
1 – As origens da dualidade jurídica Particular & Estado
Trata-se duma concepção com origens na passagem do estado natural ao estado civil do indivíduo. A relação significa a “antítese do estado natural do indivíduo”, cujas origens se remontam à própria concepção do Estado[2].
Isso porque, de acordo com a concepção primitiva sobre a origem do poder soberano, o pacto social surgiu após os indivíduos, “cansados de barbáries e fatigados de uma liberdade que a incerteza torná-la inútil”, sacrificarem uma parte desse direito natural em prol de um espírito mínimo de segurança[3]. Assim, adjudicaram aos cuidados de um ente maior a soma de parcelas de liberdade renunciadas, sacrificadas ao bem geral, formou-se, assim, a soberania da nação. Por força de norma, proclamou-se o soberano do povo (Estado), que, em seu nome, ficou encarregado pelo depósito das liberdades e dos cuidados da administração.
Então, aquela força soberana passou a deter o verdadeiro e legítimo poder sobre a coletividade, tanto para gerir os interesses coletivos quanto para proteger os interesses individuais, na busca do bem social. É nesse contexto que se vislumbra o alvorecer das sociedades igualitárias, ou seja, a primazia da igualdade dos seres, hoje denominada como isonomia.
Trata-se de uma concepção com substrato na teoria da origem das famílias, que explicita a raiz do direito público a partir do direito patriarcal[4]. Nesse aspecto, a lei pressupõe um poder antecedente à vontade do Estado, cuja atuação deste nos campos da existência, eficácia e validade requer estrita obediência ao rigor prescrito na própria lei, ao qual está intimamente adstrito.
Emerge daí a ciência jurídica do SER e do DEVER SER, segundo a “Teoria Pura do Direito” de Hans Kelsen[5], aonde:
O DEVER SER é o direito numa concepção pura, como conjunto de normas pertencentes ao mundo do dever ser (aspecto abstrato e subjetivo), compreendido ainda como aquele idealizado em pleno equilíbrio com o sistema jurídico. Logo, o DEVER SER está intimamente ligado à presunção de unicidade e completude dos sistemas legais.
O SER, por outro lado, é o estudo da ciência que nos leva à percepção do direito como ele opera em confronto ao mundo dos fatos (concreto ou real); como ele realmente é e não pela ótica de como deveria ser. Os fatos se impõem perante o sistema jurídico conforme suas especificidades e peculiaridades, que obstam o justaposto enquadramento no ordenamento. É a razão jurídica que se deve aceitar e não aquela que se pretende conter abstratamente.
Logo: os fatos estão para o SER (aquilo que é), ao passo que as normas estão para o DEVER SER (aquilo que deve ser).
Nesse contexto apresenta-se a valorização de JURIDICIDADE. A lei possui uma finalidade abstrata do direito que deve ser (o ideal). Noutra vertente, quando a abstração da norma esbarrar nas circunstâncias especiais do caso concreto, aflorará o direito do ser (a realidade). Para essas situações apresenta-se a JURIDICIDADE como ciência capaz de integrar a abstração da legalidade estrita com o direito (normas, doutrina, jurisprudência), com vistas à unicidade (o todo formado num só elemento) e a completude (completo, sem lacunas) do sistema jurídico administrativo.
A propósito do tema, a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999[6], que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, consagra expressamente essa principiologia jurídica. Confira: “Art. 1° [...] Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito”.
2 - Integração e congruência do Direito Positivado
2.1 - Método Ontológico
Reporta-se à investigação teórica do ser. Assim, busca investigar o sentido e o alcance da norma (ratio legis), de modo a evidenciar o propósito ou a razão da norma positivada.
2.2 - Método Sistemático
É o sistema interpretativo que se ordena ou se processa segundo um método ou ordenação. Tem por objeto a integração sistemática do próprio direito disposto na norma, segundo sua estruturação e encadeamento lógico, como também a análise de normas jurídicas entre si. Alguns entendem se tratar da aplicação da teoria do diálogo das fontes. Porém o tema é um tanto controverso não sendo recepcionado pela predominância da doutrina.
Por outro lado, mostra-se melhor e adequado considerar a interpretação do sistema legal como um todo unitário, ordenado e congruente, ou seja, sem incompatibilidades ou antinomias insolúveis. Daí a importância, por exemplo, da relativização dos princípios gerais do direito, de modo que não se reconheça a supremacia imutável de um em detrimento de outros, mas preponderâncias em face das circunstâncias de fato.
O método interpretativo sistemático visa dar uma coerência a todo o conjunto de normas válidas que compõem um determinado ordenamento jurídico, com destaque, inclusive, para a própria ordenação hierárquica. Isso afasta a possibilidade de interpretações de normas em campos isolados, sempre em contraponto à dualidade mínima de referenciais.
2.3 - Método Teleológico
Qualquer doutrina que identifica a presença de metas, fins ou objetivos últimos guiando a natureza e a humanidade, considerando a finalidade como o princípio explicativo fundamental na organização e nas transformações de todos os seres da realidade.
Portanto, é o sistema que visa integrar o sentido e o alcance da norma perante um contexto social, em deferência aos bens e valores ora tutelados, à exemplo dos “fins sociais” e “às exigências do bem comum”, que reportam o art. 5º do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro), confira: Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum[7]
Outro exemplo está no art. 112 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, ao considerar que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”[8]. É o princípio denominado “função social do contrato”.
Em conclusão, seguindo uma interpretação sistemática e teleológica do art. 4º do Decreto-Lei n. 4.657/1942, infere-se que, “quando a lei for omissa”, tem-se presente a primazia contida na aplicação da “analogia”, seguida dos “costumes”, quando não, por último, dos “princípios gerais do direito”. Confira: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
2.4 – Método Axiológico
Qualquer uma das teorias formuladas a partir do início dos XX concernentes à questão dos valores. Investiga (logos) os valores (axios) de uma sociedade para a aplicação da norma.
2.5 - Método Textual ou Gramatical
2.5.1 - Critério Conotativo
Significado derivado da aplicação contida no CONTEXTO dos vocábulos.
2.5.2 - Critério Denotativo
Significado derivado da aplicação das regras da língua culta (gramatical) ou do significado reportado no DICIONÁRIO, em linhas gerais. Investiga a aspiração pela origem etimológica do vocábulo, conforme as regras da língua culta.
CAPÍTULO 2 - ASPECTOS PRINCIPIOLÓGICOS CONSTITUCIONAIS
a) Legalidade
Trata-se da primazia constitucional pelo qual a Administração está intimamente adstrita. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é uma derivação da legalidade administrativa, por exemplo.
A discricionariedade compreendida como a avaliação de conveniência e oportunidade também se submete aos limites legais. A Administração Pública somente pode agir com previsão e nos limites que a lei determina. Quanto não houver disciplina legal expressa, em tese, a Administração não poderá agir. Haverá, então, indícios de irregularidade ou ilegalidade, a depender do caso concreto.
A doutrina contemporânea de Cláudio Américo Führer[9] distingue a Legalidade comum (legalidade estrita) da Legalidade Administrativa. Segundo o autor, o texto constitucional, ao lado da legalidade, exige também a soma de valores de interesse público e de moralidade.
b) Impessoalidade
É o princípio que determina a neutralidade da Administração na atuação da coisa pública, ou seja, seguir sem definições de preferências ou posicionamentos ideológicos e dogmáticos, regra geral.
No caso das contratações públicas essa neutralidade fica menos ou mais aparente na medida em que a Administração gradua os requisitos elegíveis nos editais de licitação. Ora, quanto maior o nível de requisitos para atendimento numa seleção pública, em tese, menor será o âmbito da concorrência e, consequentemente, mais afastada da impessoalidade estará a Administração.
O § 1º, I, do art. 3º da Lei n. 8.666/1993 dispõe que a Administração não poderá estabelecer distinções na licitação, sem as devidas justificativas, que possam comprometer o caráter competitivo da licitação[10]. Portanto, salvo disposição legal em contrário, as exigências em editais devem se limitar ao mínimo necessário para o atendimento do interesse público.
c) Moralidade & derivações à Probidade administrativa; à Segurança jurídica; à Prudência; à Indisponibilidade dos recursos públicos; à Igualdade; à Julgamento objetivo:
A CF de 1988 foi a primeira responsável a sagrar a moralidade como princípio expresso. Inclusive, o inciso LXXIII do art. 5º estabeleceu mecanismo para sua defesa, ao dispor que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo [...] à moralidade administrativa”[11].
Com base na definição de legalidade administrativa que preleciona Cláudio Américo Führer, distingue-se a moralidade SOCIAL da moralidade PÚBLICA. A primeira representa os costumes e o bom senso da sociedade. A segunda, permeia o âmbito da ação do Estado e detém contornos jurídicos mediante os seguintes critérios de: i) Direito e Legalidade (valoração de antijuridicidade); ii) Interesse Público; e, ii) Moralidade stricto sensu, concebida no tripé: LEALDADE, BOA-FÉ E PROBIDADE.
Portanto, há que se considerar tal percepção como um elemento tripartido, qual seja: a legalidade (não conotar valor antijurídico), o interesse público (animus pro societate) e a moralidade stricto sensu (lealdade, boa-fé e probidade).
Muito embora a legalidade seja a primazia que impulsione os atos da Administração Pública, seguida do interesse público, convém exaltar que nada sobrevém despercebida da moralidade, nem a própria legalidade. Isso, porque “a lei permite condutas injustas, incompatíveis com a moral”[12]. Razão essa para o texto constitucional consagrar a legalidade em “comum acordo” com a moralidade.
Isso quer dizer que, a depender do caso, a Administração poderá estar diante de ato legal e de manifesto interesse público, porém, imoral. Nesses casos, entende-se que o Poder Público estará impedido de agir, regra geral, em deferência ao dever de observância do princípio da moralidade administrativa.
Curiosidade:
Em 27 de julho de 1988, após 21 anos de ditadura militar no Brasil, o deputado Ulysses Guimarães encerrou os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte com discurso eloquente, que resumira os anseios sociais daquele momento histórico[13].
“A moral é o cerne da Pátria.
A corrupção é o cupim da República. República suja pela corrupção impune tomba nas mãos de demagogos, que, a pretexto de salvá-la, a tiranizam.
[...]
Essa será a Constituição cidadã, porque recuperará como cidadãos milhões de brasileiros, vítimas da pior das discriminações: [...]
Viva a Constituição de 1988! Viva a vida que ela vai defender e semear!”
Como se vê, dado o trauma histórico, a nossa jovem Democracia foi fundada intimamente sob a égide principiológica da moralidade. Desde então, a moralidade passou a expandir suas dimensões, de tal modo que a distingui-la nas concepções pública e social, como acima citado.
d) Publicidade:
É o mecanismo constitucional de controle da atividade administrativa do Estado. Por esse princípio, os atos administrativos, para terem validade, precisão de publicidade, que é distinta de publicação. A primeira possui uma concepção mais abrangente, enquanto que a segunda se atém ao sentido estrito da palavra. Prover a publicidade é constituir a ação estatal de transparência, clareza e acessibilidade.
e) Eficiência & derivações à Formalismo moderado; à Racionalização dos procedimentos administrativos; à Celeridade; à Economicidade; à Seleção da proposta mais vantajosa para a Administração; à Desenvolvimento nacional sustentável:
O princípio da eficiência foi introduzindo na Carta de 88 pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998. Tratava-se do lema das aspirações da nova matriz administrativa, focada numa gestão da coisa pública por meio de métodos sistemáticos e planejamento.
Com base nesse anseio, sugiram diversos princípios a orientar os procedimentos administrativos em suas diversas especificidades. A Celeridade e a Economicidade foram os guardiões e preceitos chaves que conduziram outras derivações principiológica.
A “seleção da proposta mais vantajosa” (art. 3°, caput, da Lei de Licitações e Contratos) pode ser considerada como o primeiro vetor dessa enseada, ao passo que a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” como um dos últimos expressamente tipificados no nosso ordenamento, conforme redação do art. 3°, caput, da Lei de Licitações e Contratos, com a redação que lhe fora da pela Lei n. 12.349, de 2010.
Nesse ínterim surgiram os dois mais promissores preceitos norteadores da nova matriz administrativa. A gestão pública preconizada pela primazia legal, porém, segundo uma execução formal moderada (Formalismo Moderado). Não se trata de um desvio de legalidade, nem um exercício de discricionariedade em sentido estrito, mas uma inteligência de gestão na avaliação crítica sobre a consistência dos procedimentos para a execução da demanda pública. Significa sobretudo atender ao comando legal de forma direta e mais concisa possível, sem desvirtuar dos caminhos traçados pela lei.
O Formalismo moderado objetiva o caminhar retilíneo desse traçado, sem se afastar do eixo central, caracterizados, nesse contexto, como a prática de atos desnecessários e burocráticos que tardam o atendimento das demandas públicas.
O princípio da racionalização dos procedimentos administrativos segue a mesma vertente, surgindo a partir de uma “carona” do formalismo moderado. Àquele é uma acepção mais aprofundada desse. A racionalização também tem por base uma visão crítica dos procedimentos administrativos, porém, segue um estreita mais aprofundada, no sentido de tornar os mecanismos e recursos públicos o mais racional possível dentro do processamento administrativo.
Aproxima-se muito dos conceitos sustentáveis, na medida em que visa a inteligência em proveito da utilização dos recursos disponibilizados e sua interação com outros, de modo racional, para o aprimoramento das execuções administrativas.
Agir de modo racional em sede de procedimentos administrativo é tornar os meios racionalizados, evitando-se a repetição ou reprodução desmedida de atos, documentos, provas, perícia, etc., uma vez que já reportados em outro momento processual, por exemplo.