3 ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.429/17 E 13.467/17
Durante a tramitação do Projeto de Lei 4.302/1998, que após promulgação transformou-se na Lei 13.429/2017, muito discutiu-se a respeito de suas consequências para a classe trabalhadora. Movimentos sociais e sindicais sinalizaram que a regulamentação da terceirização teria capacidade de precarizar as relações de trabalho.
Esses aspectos negativos giram em torno do entendimento de que a nova lei permite a terceirização irrestrita, o que supriria direitos sociais e afrontaria princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, três ações diretas de inconstitucionalidade já foram ajuizadas em face da Lei 13.429/17. A primeira delas foi protocolada pela Rede Sustentabilidade (ADI 5685) e as demais pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (ADI 5686) e pelo Partido dos Trabalhadores (ADI 5687). As três ações já foram devidamente recebidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Como já visto, a discussão a respeito da amplitude da prática foi superada com a aprovação da Lei 13.467/17, que prevê expressamente a possibilidade de terceirização irrestrita, inclusive nas atividades principais da empresa.
Importante fator a ser analisado ao discutir a possibilidade de terceirização na atividade-fim da empresa é o enquadramento sindical do terceirizado, capaz de gerar diversas consequências em seus direitos trabalhistas.
O art. 8º da CF/88 determina que o enquadramento sindical deve observar o sistema confederativo e a organização por categorias. Diante disso, o enquadramento sindical do empregado depende do setor da atividade econômica preponderante de seu empregador (DELGADO, 2016).
As leis 13.429/17 e 13.467/17 não trazem qualquer disposição específica quanto ao enquadramento sindical. Dessa forma, segue-se adotando a regra geral acima exposta. Sabe-se que o empregador do terceirizado não é o tomador de serviços, mas sim o prestador, que tem como atividade principal fornecer mão de obra a outras empresas. Conclui-se, assim, que o empregado não integra a categoria profissional da tomadora para a qual efetivamente labora, mas sim a categoria da empresa prestadora de serviços (GARCIA, 2017).
Dessa forma, percebe-se que em uma mesma empresa poderá haver empregados diretamente contratados e trabalhadores terceirizados executando exatamente a mesma atividade, todavia, filiados a sindicatos diversos e, assim, não gozando dos mesmos direitos (SPAGNOL, 2017).
Tendo em vista que esses dois trabalhadores não pertencem à mesma categoria profissional, é clara a possibilidade de inexistir isonomia de tratamento entre eles. Isso se dá porque a empresa contratante não pode ser obrigada a cumprir disposições de acordo ou convenção coletiva dos quais não participou, conforme entendimento jurisprudencial do TST (MIZIARA, 2017).
Além disso, a nova lei não traz qualquer disposição que preveja a obrigatoriedade de respeito às negociações coletivas da contratante quanto aos terceirizados, mantendo, assim, válido o entendimento do TST.
Soma-se a isso o fato de que a pulverização dos empregados da prestadora em diversas empresas, bem como a existência concomitante de trabalhadores realizando o mesmo serviço em uma mesma empresa pertencentes a categorias diferentes, reduz a unicidade dos movimentos dos trabalhadores, enfraquecendo, assim, os sindicatos e suas postulações em favor dos empregados (SPAGNOL, 2017).
Cumpre destacar a análise de Gustavo Filipe Barbosa quanto às consequências do enquadramento sindical diferenciado do terceirizado:
Em tese, não se aplicam os direitos decorrentes das normas coletivas dos empregados da empresa tomadora aos empregados das prestadoras de serviços, gerando possível tratamento não isonômico entre trabalhadores terceirizados e contratados diretamente pela tomadora, ainda que inseridos no mesmo setor e contexto de atividade. Fatores dessa ordem podem gerar a precarização das relações de trabalho, o enfraquecimento das relações sindicais e a redução do nível remuneratório dos empregados terceirizados.
Normalmente, quando existe um intermediário na relação jurídica, o valor que o destinatário final recebe (no caso, o empregado terceirizado) tende a ser menor, pois parte dele fica com o intermediário (empresa contratada ou prestadora de serviços. (GARCIA, 2017. p. 96).
Percebe-se, assim, que o enquadramento sindical diferenciado, somado à intermediação pode não apenas provocar não isonomia de direitos, como também diferenciação salarial.
Além disso, cumpre ressaltar que a Lei 13.467/17 trouxe expressamente a não obrigatoriedade de isonomia salarial entre o terceirizado e o empregado direto, prevendo que “contratante e contratado poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante”. Dessa forma, interpreta-se que é possível estabelecer salários diferentes, se assim for acordado entre as empresas.
Em que pese o posicionamento anterior, é possível sustentar a equivalência de remuneração entre o terceirizado e o empregado que exercem a mesma função. Porém, essa equivalência não decorre do enquadramento único ou de previsão legal, mas sim da aplicação dos princípios da igualdade, previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal e da não discriminação (MIZIARA, 2017).
Sustentar a possibilidade de diferenciação é, portanto, ir de encontro ao princípio constitucional de igualdade. Dessa forma, ainda que os trabalhadores pertençam a sindicatos diferentes e que, com a Lei 13.467/17, haja previsão legal expressa quanto a possibilidade de diferenciação salarial, grande parte da doutrina defende a impossibilidade de não isonomia, sob pena de violar o princípio da igualdade. Deve-se, porém, aguardar o posicionamento jurisprudencial para se descobrir qual entendimento há de prevalecer.
Outrossim, ainda que garantida a isonomia salarial, é inegável a perda de força dos sindicatos com a pulverização dos empregados em numerosas empresas. Desse modo, com esse enfraquecimento dos sindicatos, enfraquece-se também a busca de melhores condições de trabalho, de modo que a terceirização gera prejuízos, ainda que indiretos (SPAGNOL, 2017).
Nesse sentido, demonstra Henrique Correia:
A ampliação da terceirização para a atividade-fim das empresas terá como consequência a pulverização de sindicatos, pois cada trabalhador estará vinculado à atividade econômica preponderante de seu empregador, que corresponde à empresa de prestação de serviços a terceiros. A regra de enquadramento sindical dos empregados terceirizados é a mesma aplicada aos demais empregados, isto é, deverá seguir a atividade econômica preponderante exercida por seu empregador. Lembre-se que, nesse caso, a empresa prestadora de serviços é a empregadora dos terceirizados e será, portanto, determinada a categoria profissional de acordo com a atividade dessa empresa, e não aquela desenvolvida pela empresa contratante. Portanto, de acordo com a nova lei, em uma mesma empresa, pode haver diversas outras empresas contratadas e que compreendem categorias econômicas e profissionais distintas, o que pode gerar a perda do vínculo de solidariedade entre os trabalhadores. Os sindicatos dos empregados terceirizados assumirá papel de destaque, sendo necessário seu fortalecimento para a garantia de melhores condições de trabalho aos terceirizados. (CORREIA, 2017).
Compreende-se, portanto, que o enquadramento sindical diferenciado tem o potencial de gerar prejuízos aos trabalhadores que vão desde o enfraquecimento dos sindicatos até a potencial possibilidade de redução salarial pela existência de negociações coletivas diversas para pessoas que laboram na mesma empresa.
A questão salarial, no entanto, não se encerra no diferente enquadramento sindical. Cumpre ressaltar, ainda, que a possibilidade de alteração de empregadores pode acarretar na redução da remuneração. Por exemplo, se um trabalhador deixa de ser empregado direto de uma empresa e passar a laborar nesta como terceirizado, pode ter seu salário reduzido, uma vez que, sendo outro o empregador, não permanece o direito à irredutibilidade salarial prevista no art. 7º, VI, da CF/88 (SPAGNOL, 2017).
A Lei 13.467/17 buscou prevenir essa prática com a expressa previsão da impossibilidade de a empresa contratar trabalhadores por ela demitidos como terceirizados ou como titulares de empresas prestadoras de serviços pelo prazo de dezoito meses.
Nenhum dispositivo legal, no entanto, impede que empregados diretos sejam demitidos e substituídos por terceirizados com salários mais baixos, deixando evidente a possibilidade de minimização de salários nas mais diversas áreas.
Além disso, existe ainda o grave problema da intermediação de mão de obra. Conforme Gustavo Filipe Barbosa (2017), é inegável a redução salarial na terceirização, vez que a empresa prestadora de serviços obrigatoriamente terá lucro, fincando com parte da remuneração que caberia ao empregado. A situação se agrava, ainda mais, com a expressa previsão de quarteirização no art. art. 4-A, §1º da lei 13.429/2017, que permite a subcontratação de outras empresas pela prestadora para executar o serviço contratado, existindo, portanto, duas intermediadoras, o que reduz, ainda mais, os patamares salariais.
A realidade de menores salários para os terceirizados é comprovada em estudo técnico elaborado pelo Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos (Dieese) que concluiu que trabalhadores terceirizados, recebiam, em dezembro de 2013, 24,7% a menos do que os empregados diretos das empresas, tinham uma jornada semanal de três horas a mais e estavam mais suscetíveis a acidentes de trabalho. (AMARANTE, 2017).
Em relação à saúde e segurança do trabalhador a situação é ainda mais alarmante, uma vez que a alta rotatividade existente entre terceirizados prejudica os treinamentos e cria um ambiente mais propício a acidentes do trabalho. Ademais, a busca por competitividade, por meio do menor custo de mão-de-obra, faz com que as empresas realizem pouquíssimos investimentos em segurança, contribuindo para agravar o crítico cenário (SPAGNOL, 2017).
Dados do Dieese demonstram que o trabalhador terceirizado possui 5,5 vezes mais chances de morrer por acidente de trabalho quando comparado aos demais segmentos produtivos. Sebastião Caixeta, presidente da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho em audiência pública realizada pelo TST, em outubro de 2011, afirmou que “De cada cinco mortes em empresas, quatro são de trabalhadores terceirizados e em cada dez acidentes de trabalho, oito são registrados em empresas terceirizadas” (AMARANTE, 2017).
Débora Spagnol traz algumas justificativas para essa grande incidência de acidentes de trabalho.
Entre outras razões para o elevado número de acidentes, destaca-se o compromisso da empresa contratada em cumprir prazos pelo menor preço, com a intensificação da jornada de trabalho com mais horas de atividade e imposição de condições perigosas e penosas, revelando assim a precarização social (SPAGNOL, 2017).
Além das questões salariais e de saúde e segurança do trabalhador, deve-se destacar, ainda, a possibilidade da nova legislação facilitar a execução de fraudes trabalhistas. Tendo em vista a responsabilidade subsidiária e não solidária na terceirização, é possível que sejam criadas empresas inidôneas técnica ou economicamente apenas com a intenção de blindar a contratante. Esse comportamento se dá, pois, no caso de frustração do pagamento de verbas trabalhistas, dever-se-á, primeiramente, esgotar a via judicial contra a prestadora, o que atrasa o recebimento, pelo trabalhador das verbas devidas (SPAGNOL, 2017).
Percebe-se, portanto, que a previsão de responsabilidade subsidiária da empresa contratante prejudica o trabalhador, uma vez que a prestadora, na maioria das vezes, não possui capacidade e idoneidade econômica equivalente à tomadora. Diante disso, a necessidade de esgotamento das vias judiciais de execução contra a prestadora dificulta o alcance da satisfação temporânea do cumprimento das obrigações trabalhistas. Mais benéfica ao empregado seria a previsão de responsabilidade solidária, conforme consta no Projeto de Lei 4.330/04, em tramitação no Senado Federal (GARCIA, 2017).
Percebe-se, diante do exposto, que a regulamentação da terceirização trouxe diversos pontos tormentosos que podem gerar a precarização das relações e causar prejuízos aos trabalhadores. Muitos desses pontos desfavoráveis levam em consideração a possibilidade de terceirização irrestrita, em qualquer atividade da empresa, ponto outrora obscuro, mas já delimitado com a aprovação da Lei 13.467/17.
Apesar dos diversos aspectos negativos abordados, é inegável que as novas leis também possuem disposições que devem ser vistas positivamente. A partir de agora serão abordados os pontos e as visões positivas a respeito das Leis 13.429/2017 e 13.467/17.
O mais importante benefício trazido pela Lei 13.429/2017 foi a regulamentação heterônoma da terceirização, fenômeno extremamente recorrente no universo trabalhista e que, até então, era exclusivamente tratado com base no posicionamento jurisprudencial do TST. Ganha-se, assim, com a nova lei, segurança jurídica, uma vez que a matéria deixa de estar sujeita a mudanças de tratamento pela simples alteração jurisprudencial. (GARCIA, 2017). Também nesse sentido, Henrique Correia:
De acordo com o modelo anterior, não havia legislação regulamentando a terceirização, cujos parâmetros foram traçados pela interpretação dada pelo TST na Súmula nº 331, que somente permitia a terceirização em atividades-meio ou secundárias da empresa. A ausência de lei delimitando os limites e o alcance da terceirização causava insegurança jurídica, pois as alterações na jurisprudência do tribunal poderiam gerar novo posicionamento e novas regras a serem seguidas pelas empresas sem a participação pública. Além disso, não havia parâmetros claros acerca do conceito de atividade-fim, o que gerava posicionamentos conflitantes, pois cada ramo de atividade tinha interpretação diversa sobre o que seria considerado como atividade-fim para contratação de mão de obra terceirizada. Nesse sentido, o objetivo do legislador foi trazer segurança jurídica, pois estabelece o alcance da terceirização (CORREIA, 2017).
Uma vez existente regulamentação legal a respeito do tema, as partes gozam de maior segurança para celebrar os contratos, possibilitando, dessa forma, desenvolvimento dessa modalidade de trabalho e aumentando a oferta de empregos (GRASSELI, 2017).
Defende Alexandre Nery de Oliveira (2017), nessa mesma linha, que a regulamentação através da Lei 13.429/2017, ainda que traga alguns pontos obscuros e tortuosos, possui diversos aspectos claros e representa, como um todo, instrumento de proteção ao trabalhador. Isso se dá, pois a ausência de lei cedia espaço para maior burla aos comandos trabalhistas, principalmente quando buscava-se preencher o vazio da norma por meio de comandos jurisprudenciais, que, embora sumulados, não possuem caráter vinculante.
A possibilidade mais clara e segura de terceirização, agora prevista em lei, também representa uma alternativa de contratação que poderá facilitar a admissão por diversas empresas e possibilitar maior estabilização econômica em face à crise (GARCIA, 2017).
Mostra-se, ainda, de grande importância para a economia, a possibilidade de maior especialização trazida por esse modelo de trabalho. Tendo em vista a possibilidade ampla de terceirização, a nova regulamentação acarretará o surgimento de diversas empresas especializadas em determinados serviços. Essa especialização provocará aumento de produtividade, qualidade, eficiência e competitividade. Com o aprimoramento de todos esses fatores, o produto brasileiro tornar-se-á mais atrativo tanto para o consumidor nacional, quanto para o mercado externo, que já está habituado com países em que a terceirização se tornou prática corrente.
Dentre os benefícios trazidos pela nova lei, destacam-se os limites e regulações que ela impõe à terceirização. Alguns deles já anteriormente delimitados pela Súmula nº 331 do TST, porém, agora, expressos em uma norma estatal. Dessa forma, têm-se um parâmetro legal para definir com mais clareza o que é lícito e o que não é, protegendo, assim, a classe trabalhadora.
A Lei 6.019/1974 passa a prever, por exemplo, em seu art. 5º-A, que a contratante dos serviços terceirizados não pode utilizar os trabalhadores em atividade diversa da que tenha sido objeto do contrato. Diante dessa limitação, percebe-se que se a tomadora utilizar do terceirizado para executar atividades não expressas no contrato, haverá terceirização ilegal, que tem como consequência jurídica o reconhecimento do vínculo diretamente com a contratante. A lei mostra-se, nesse aspecto, protetora ao empregado, na medida em que procura evitar o desvirtuamento da terceirização (OLIVEIRA, 2017).
A Lei também é positiva ao prever diversos requisitos para a constituição da empresa prestadora de serviços, dentre eles a obrigatoriedade de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, o registro na Junta Comercial e o capital social mínimo de acordo com o número de trabalhadores. Esses requisitos visam garantir a idoneidade técnica e financeira das prestadoras de serviços, evitando fraudes na terceirização com empresas que não possuem lastro econômico para cumprir com as obrigações trabalhistas (CORREIA, 2017).
Um dos avanços mais festejados por juristas foi a previsão nos arts. 4º-C e 5º-A, §3º da Lei 6.019/1974, que estabelece que passa a ser de responsabilidade da contratante a garantia das condições de segurança, higiene e salubridade de todos os trabalhadores terceirizados, bem como a extensão de alimentação, transporte, atendimento médico e treinamento estendido aos demais empregados, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local convencionado pelo contrato.
Essa previsão parece estabelecer a responsabilidade solidária entre a empresa prestadora de serviços e a contratante a indenizar o trabalhador em caso de descumprimento das condições de saúde e segurança. Como não havia norma nesse sentido anteriormente, a inovação traz maior segurança e proteção ao trabalhador, podendo ser utilizada como mecanismo para redução dos acidentes de trabalho que tanto assola os terceirizados, conforme dados já expostos.
A previsão é também comemorada por Alexandre Nery Oliveira:
O parágrafo 3º do artigo 5º-A denota melhoria significativa da questão da intermediação de mão-de-obra, ao instante em que descreve a responsabilidade da empresa contratante por “garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato”, no que se transparece, inclusive, efetiva responsabilidade, quando menos, em grau solidário da empresa tomadora dos serviços, porque a Lei elege como sua a responsabilidade por tais condições de trabalho, no que, normalmente, a empresa prestadora dos serviços emerge como mero responsável pela integridade dos seus empregados em caso de inobservância do exigível pela empresa contratante dos serviços intermediados, assim não se podendo furtar à responsabilidade, mas situando-se em grau igual ou menor que a própria tomadora dos serviços terceirizados. A salutar norma, evidenciando ponto de melhoria aos trabalhadores terceirizados, encontra igual correspondência no acrescido parágrafo 1º do artigo 9º, quando estabelece a mesma responsabilidade à contratante de trabalho temporário (OLIVEIRA, 2017).
Deve-se citar, ainda, a obrigatoriedade de extensão aos terceirizados da alimentação servida em refeitório da empresa e do atendimento médico e ambulatorial.
A extensão desses benefícios é, mais uma vez, vista com bons olhos, vez que, antes da regulamentação, o fornecimento de refeição e de serviços médicos pela contratante ao terceirizado, dispensando a eles o mesmo tratamento que possuem os empregados diretos, tinha o condão de gerar presunção de ilegalidade na terceirização e reconhecimento do vínculo diretamente com a tomadora. Por esse motivo, a maioria das empresas deixava de conceder tais benefícios por temor do reconhecimento do vínculo na Justiça do Trabalho. Diante da nova previsão, esses benefícios tendem a ser concedidos com maior frequência, uma vez que há expressa permissão legal nesse sentido (SPAGNOL, 2017).
Por fim, o §5º do art. 5-A da Lei 6.019/1974, mantendo o posicionamento da Súmula nº 331 do TST, prevê a responsabilidade subsidiária do contratante quanto às verbas trabalhistas do empregado. Enquanto para alguns essa norma não é favorável ao empregado, defendendo que o ideal seria a responsabilidade solidária, outros autores defendem que essa responsabilidade protege o trabalhador, na medida em que existem duas empresas responsáveis pela satisfação das verbas. Ainda que exista uma ordem de preferência, se a prestadora falhar, a contratante poderá ser acionada para quitar a obrigação (OLIVEIRA, 2017)
Além dos argumentos já abordados, há ainda a visão de que a precarização não decorre de uma norma mais ou menos flexível, mas sim pela violação das normas existentes. Nesse sentido, Wladimir Pereira Toni:
A proclamada “precarização das relações de trabalho” se dá pelo desrespeito às normas vigentes, e não pela existência de uma lei mais ou menos flexível. O empresário desonesto certamente fará uma interpretação desvirtuada da lei (seja ela qual for), a fim de continuar cometendo as irregularidades às quais já está acostumado. É comum que se faça algumas contas e se conclua que sai mais barato incorrer no erro, indenizando aqueles que forem ao judiciário pleitear o reconhecimento do vínculo empregatício, do que regularizar a situação de dezenas, centenas e até milhares de trabalhadores (TONI, 2017).
Diante do exposto, percebe-se que a Lei 6.019/1974 traz diversos institutos que são capazes de alterar, consideravelmente, as relações trabalhistas e produzir reflexos também na economia. Conforme exposto, a Lei traz benefícios, como também pontos negativos, especialmente, para a classe trabalhadora. O resultado desse contraponto depende do ângulo a ser observado, bem como dos contornos jurisprudenciais que hão de delimitar os pontos ainda obscuros da regulamentação.