1. DIREITO PENAL NA ATUALIDADE
A dogmática penal tem enfrentado intensa polêmica, principalmente dos que sustentam a sua desconexão com a realidade social. Fruto de construção histórica e considerada essencial na construção e sintetização de uma teoria bem fundamentada do direito, acabou por encerrar-se dentro de si mesma, dedicando-se a complexas elaborações abstradas que desprezam o caso concreto. Nas palavras de MONREAL:
A claridade de suas explicações e a validade de seus enunciados, que constituíam a mais óbvia virtude do direito penal, foram susbstituídas pela obscuridade e pelo esoterismo de suas proposições. Um desejo extremado de esgotar a capacidade de análise jurídica, levando às últimas possibilidades as mais agudas distinções conceituais, conduziu o direito penal a inacabáveis e imponderáveis filigranas de pensamento, perdendo de vista os aspectos importantes do conhecimento pena. 1
A dogmática, portanto, é considerada instrumento de aplicação segura do direito, na medida em que afasta a irracionalidade, a arbitrariedade e a improvisação. Porém, são alvo de críticas a complicação de elaborações abstratas que acabaram por afastar a dogmática da prática penal, as hipóteses jurídicas que buscam aparentar muito mais do que são2.
Tal contexto despertou uma reação saudável no sentido de alterar a situação de isolacionismo e abstracionismo da dogmática jurídico-penal que poderia levar o juiz a tornar-se mero autônomo de conceitos teóricos, ou seja, desprestigiador a realidade fática de cada caso.
Por outro lado, tem-se a chamada criminalidade oculta, caracterizada por enorme cifra de casos não solucionados ou que sequer são conhecidos pelo Poder Judiciário, o que demonstraria a inocuidade da ameaça penal tal qual se apresenta3. Um dos exemplos disso é a tipificação do adultério como crime, já que a sanção penal com certeza nunca se constitui em óbice à prática do delito.
A realidade mostra-se muito mais dinâmica que a lei e, com o passar dos anos, algumas incriminações tornaram-se obsoletas.
Da mesma forma resta superada a discussão acerca da missão ressocializadora da pena privativa de liberdade até porque, na prática, muito mais se viu o direito de liberdade de classes menos favorecidas sendo restringido. Ademais, como a pena privativa de liberdade não poderia “ser considerada materialmente igualitária em uma sociedade desigual e intrinsicamente injusta”4. Isso sem contar as conseqüências danosas para a própria sociedade que a impõe, dados os efeitos negativos da prisão, ai incluindo o aprendizado de práticas criminosas, o estigma que dificulta a reinserção na sociedade e mesmo a total desvinculação do modelo de ressocialização teoricamente propagado.
Por outro lado, a criminalização de condutas com a consequente aplicação de sanções de ordem penal é utilizada como resposta à ineficácia das leis vigentes. E, embora o direito penal não possa ser fechado - para se adequar às mutações naturais da realidade -, tampouco pode ser utilizado excessivamente pelo legislador, pois vulgariza o direito sancionatório, tornando-o ineficaz e débil:
O Estado ao criar tipos penais inócuos dá guarida ao chamado Direito Penal Simbólico, ou seja, a inflação legislativa lhe atribui uma mera função simbólica não garantindo maior e efetiva proteção aos bens jurídicos. O simbolismo penal não soluciona realmente os conflitos sociais, somente aparente solucioná-los, é na realidade uma pseudo-solução.
O Poder Público incide em grande erro ao imaginar que a edição desmedida de leis penais efetivamente solucione a problemática do crescimento da criminalidade, o Direito Penal não é remédio para todos os males.5
Esse movimento de hiperinflação penal prejudica a própria aplicação da lei, visto que dificulta a sua interpretação, criando conflito aparente de leis penais, desproporcionalidade na resposta estatal, desigualdade no tratamento de casos semelhantes etc. Além disso, afasta o direito do conhecimento da sociedade, que ignora o complexo rol de condutas típicas, de modo que “o desconhecimento da lei, de exceção, passou a ser regra. É óbvio que o cidadão comum não tem a menor suspeita da existência de todas essas ‘ameaças penais’, [...]”6.
A crise, portanto, diz respeito “à permanente discussão entre as liberdade e as garantias individuais, entre a legalidade e a política criminal”. O rigor punitivo confronta-se com lufadas humanísticas. E a sua superação deve se enfrentada, já que a crise é sempre uma fase que pode ser benéfica ou perniciosa, porém de toda forma dotada de uma instabilidade inata7.
É nesse contexto que surge a tendência atual de reduzir ao máximo a esfera de atuação do direito penal, a fim de que prevaleça a sua finalidade primordial: a tutela penal de bens efetivamente fundamentais da comunidade, necessários à manutenção da paz social e da convivência social harmônica8. Ou seja, o mote é “menos direito penal” a fim de salvar do próprio direito penal – e suas mazelas – tudo o que for possível9.
Nessa linha caminham as teorias que buscam resolver a crise do direito penal como: a teoria do direito penal mínimo, da descriminalização etc. Servem ainda de argumentos que, juntamente com outros princípios e norteadores do ordenamento vigente, justificam a utilização do Princípio da Insignificância no direito penal pátrio.
2. A INSIGNIFICÂNCIA COMO PRINCÍPIO JURÍDICO DO DIREITO PENAL
Antes de adentrar propriamente no tema da insignificância como princípio de Direito Penal, é preciso entender que o conceito é fruto de construções filosóficas ligadas à ideia de Justiça.
O Princípio da Insignificância, como qualquer outro instituto jurídico, surgiu em determinado contexto, evoluindo ao longo do tempo até chegar ao modelo mais aceito pela doutrina e jurisprudência contemporâneas. Além disso, possui fundamentação em normas que explicam a razão de sua existência e validade, ou seja, sua posição jurídica no ordenamento vigente.
2.1 ORIGEM HISTÓRICA
A formulação do Princípio da Insignificância é contemporânea, porém encontrou suas bases no brocardo minima non curat praetor(*), supostamemte originário do Direito Romano e que determinava que o pretor não devia se ocupar de causas ou delitos de bagatela.
Independentemente da discussão acerca do momento preciso em que foi cunhada a expressão minima non curat praetor, cumpre entender que “as etapas da evolução do direito não dependem somente do que um autor já tenha dito em um livro, mas depende do que se produz em sintonia com um ambiente cultural e político determinados”10.
Nesse contexto aparece Franz von LISZT que, em 1903, ao discorrer sobre a hipertrofia legislativa penal de sua época, afirmava que a lei fazia uso excessivo da pena e indagava se não seria o caso de retornar à antiga máxima do minima non curat praetor.11
A consagração do termo Princípio da Insignificância, porém, inicia com o trabalho de Claus ROXIN de 1964, na obra “Politica Criminal y Sistema del Derecho Penal” que, em controponto às teorias até então vigentes que defendiam a rígida interpretação da lei como forma de justiça, formula sua tese a partir de duas perguntas: “De que serve, porém, a solução de um problema jurídico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade é político-criminalmente errada? Não será preferível uma decisão adequada do caso concreto, ainda que não integrável no sistema?”.
Nesse contexto, defendeu uma nova interpretação dos tipos penais que não buscasse a maior abrangência possível, e sim, o contrário, uma interpretação restritiva que aplicasse o direito penal tão-somente em caso de efetiva necessidade de proteção do bem jurídico:
Uma análise abrangente da evolução da jurisprudência poderia demonstrar que nossos tribunais, orientados para garantir, como quer o princípio, uma proteção tão abrangente e sem lacunas quanto possível, fizeram uma interpretação extensiva dos tipos, que levou a um crescimento considerável da criminalidade em vários delitos. Sob o ângulo do princípio nullum-crimen o oposto é o correto: a saber, uma interpretação restritiva, que realize a função de Magna Carta e a “natureza fragmentária” do direito penal, que mantenha íntegro somente o campo de punibilidade indispensável para a proteção do bem jurídico. Para tanto, são necessários princípios regulativos como a adequação social, introduzida por WELZEL, que não é elementar do tipo, mas certamente um auxílio de interpretação para restringir formulações literais que também abranjam comportamentos socialmente suportáveis. Aqui pertence igualmente o chamado “princípio da insignificância”, que permite excluir logo de plano lesões de bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos são uma lesão grave ao bem-estar corporal, e não qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa no sentido do código penal só uma ação sexual de alguma relevância; e só uma violenta lesão à pretensão de respeito social será criminalmente injuriosa. Por “violência” não se pode entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaça deve ser “sensível” para adentrar no marco da criminalidade.
Se reorganizássemos o instrumentário de nossa interpretação dos tipos a partir destes princípios, daríamos uma significativa contribuição para diminuir a criminalidade em nosso país.12
Para ROXIN, o modelo até então vigente teria levado a uma aumento da criminalidade, já que se fazia uma interpretação extensiva dos tipos penais de forma a evitar possíveis lacunas.
Uma interpretação a partir dos princípios ordenadores do sistema, por outro lado, levaria a uma interpretação restritiva que, sem ferir a segurança jurídica, levaria em conta fatores como análise da intensidade da lesão ao bem jurídico para dar ao caso concreto uma solução socialmente mais aceitável.
Para ele, o problema dos sistemas excessivamente abstratos estaria justamente no desprezo pelas peculiaridades do caso concreto, que faz com que se preocupem em resguardar a segurança jurídica à custa da justiça13.
O postulado da insignificância difundiu-se no Brasil, principalmente nos anos 90, e é considerado autêntico princípio por diversos autores, como Francisco de Assis Toledo, Odone Sanguiné, Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bittencourt, Carlos Vico Mañas, entre outros14.
2.2 FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Dentre os vários princípios que fundamentam o ordenamento jurídico brasileiro, regulando a matéria penal tem-se alguns - consagrados constitucionalmente - que estão intimamente ligados ao denominado Princípio da Insignificância e constituem-se em pilares desse instituto, razão pela qual serão abaixo explanados.
2.2.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos
Também denominado por alguns como Princípio da Lesividade ou da Ofensividade, parte da noção de bem jurídico, assim considerado um dado ou valor social, material ou imaterial retirado da realidade fática, de titularidade individual ou metaindividual, tido como essencial para a convivência e desenvolvimento do homem15.
Não se confunde, entretanto, como o objeto material do tipo penal, como, por exemplo, a honra, o patrimônio, e sim o direito de dispor da própria honra e o direito de dispor dos próprios direitos patrimoniais. Vejamos:
“Um bem jurídico, assim, é sempre algo mais que uma ‘coisa’. Mas também é essa ‘coisa’, só que contemplada em seu valor funcional: o bem jurídico é uma coisa valiosa (valorada positivamente), entendendo aqui por coisa toda realidade existencial com independência de seu caráter material ou imaterial. O conceito de bem jurídico é, pois, expressão de uma relação dialética de realidade e valor. Um Direito penal protetor de bens jurídicos não tutela puros valores em si mesmos, senão realidade concretas: nenhuma proteção jurídico-penal mereceria o ‘valor vida’ se não encarnasse na vida de uma pessoa real; o Direito penal não protegerá o ‘valor vida’ enquanto tal valor, senão as vidas concretas dos cidadãos.”16
Partindo da ideia de que a função do direito penal é proteger bens jurídicos, porém somente os considerados mais relevantes - decorrência direta da política-criminal típica de um Estado constitucional e Democrático de Direito, já que limita o campo de atuação do Estado para aplicação de sanções penais especialmente gravosas, como a pena privativa de liberdade -, nasce a noção de bem jurídico-penal17.
Os bens que são de interesses de normas jurídicas são bens jurídicos, assim como os bens que são objeto do legislador penal, são bens jurídicos penalmente tutelados. Dai portanto, a ideia de o direito penal tutelar exclusivamente bens jurídicos. E é justamente a partir dessa ideia que se constrói a teoria da tipicidade, já que é o bem jurídico que dá sentido teleológico à existência da lei penal18.
Os tipos penais, por consequência, descrevem quais condutas são ofensivas a bens jurídico-penais:
Dentro dessa concepção, o tipo deixa de ser simples imagem orientadora, ou mero indicador da antijuridicidade, para erigir-se em portador de um sentido de ilicitude, dotado, portanto, de conteúdo material, com verdadeira função seletiva, ou seja, apto a distinguir, entre a multidão de comportamentos humanos, aquelas condutas que, por se apresentarem “dignas de castigo”, necessitam efetivamente submeter-se a processo de julgamento por parte da justiça criminal.19
Nesse contexto, a insignificância penal surgiria da imperfeição da técnica legislativa que, ao buscar descrever abstratamente as condutas típicas, coloca em seu arcabouço condutas sem relevância jurídica, que deveriam ser excluídas da incidência penal, por não serem fatos que efetivamente causem danos a bem jurídicos penalmente tutelados20.
2.2.2 Princípio da intervenção mínima ou fragmentariedade
É chamado de Princípio da intervenção mínima e da fragmentariedade o instituto que estabelece que o direito penal somente deve atuar quando for absolutamente necessário à sobrevivência da sociedade, ou seja, como ultima ratio, reduzido a um nível mínimo imprescindível. Traduz justamente a idéia de subsidieriedade na aplicação da legislação penal, já que a pena é uma solução imperfeita, visto que não repara a situação jurídica ou fática anterior e ainda impõe um novo sacrifício social21.
Está também intimamente ligado ao princípio citado no tópico anterior, já que reconhece a intervenção penal exclusivamente para as condutas lesivas que ofendem os bens jurídicos aos quais foram cominadas sanções penais, embora tais condutas não sejam as únicas consideradas antijurídicas22.
Nas palavras de Regis PRADO, “o Direito Penal só deve atuar na defesa de bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homem e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Isso porque a sanção penal reveste-se de especial gravidade, acabando por impor as mais sérias restrições aos direitos fundamentais”. Isso significa que o direito penal irá atuar exclusivamente em fragmentos de antijuridicidade, apenas nos que foram selecionados como penalmente importantes23.
Constitui-se numa política criminal restritiva do jus puniendi do Estado que se ampara na consideração de que o uso excessivo de sanção criminal não garante uma maior proteção dos bens jurídicos, mas muito pior, “condena o sistema penal a uma função meramente simbólica negativa”24.
Relaciona-se intimamente com o Princípio da Insignificância, embora com ele não se confunda, visto que a intervenção mínima atua na seleção dos bens jurídicos que serão objeto de normas penais, ou seja, no campo legislativo. A insignificância, por sua vez, atua no campo da hermenêutica jurídica, buscando atualizar o conteúdo da tipicidade propriamente dita, melhor dizendo, na confirmação do preenchimento integral (formal e material) da conduta ao tipo25.
2.2.3 Princípio da proporcionalidade
Também denominado de princípio da proibição de excesso, tem como função evitar intervenções desnecessárias ou excessivas ao grau de ofensa ao bem jurídico. Atua tanto no campo legislativo (abstrata), de forma a orientar a adequação dos meios empregados pelo legislador aos fins buscados, quanto diretamente na atenuação da sanção penal abstrata aplicada pelo juiz26 (concreta).
O seu fim último é a diminuir ao máximo o ônus aos direitos fundamentais decorrente da fixação de penas em lei, visto que não pode implicar em uma violência ao homem. Tal princípio é expressamente albergado pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1975, que em seu artigo. 12 prevê: “A lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito”27.
A ausência de referida proporcionalidade esbarraria inclusive numa condição de legalidade da norma: “Trata-se então de uma ‘uma concordância material entre acção e reação, causa e conseqüência, delito e conseqüência jurídico penal. Constituindo parte do postulado de Justiça: ninguém pode ser incomodado ou lesionado em seus direitos com medidas jurídicas desproporcionais”28.
O desrespeito a esse princípio, por conseqüência, afasta a legitimidade do direito penal, bem como a própria sustentação do Estado Democrático de Direito.
No âmbito do Princípio da Insignificância, este incide concretamente sobre as condutas consideradas penamente insignificantes em razão da identificação da desproporcionalidade entre o fato praticado e a resposta penal. O reconhecimento da insignificância materializa a proporcionalidade exigida pelo ordenamento pátrio, pois sem proporcionalidade não haveria direito29.
2.2.4 Princípio da igualdade
O princípio da igualdade encontra expressa previsão constitucional, que, em seu artigo 5º, caput, determina: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.
O tratamento igual exigido pela lei a todos os cidadões não se refere exclusivamente à igualmente formal, mas também material. Isso significa que as condutas típicas de diferentes graus de lesividades devem receber tratamento desigual por decorrerem de fatos desiguais30.
Na prática o tipo é abstratamente vinculada a uma sanção mais grave e, quando em face do comentimento de um fato típico, deve a lei incidir concretamente na situação:
A lei colhe abstratamente as situações hipotéticas reputadas mais graves no plano geral da ilicitude dentro do Estado e a elas comina, também abstratamente, a mais grave sanção de que dispõe o Estado dentro de seu arsenal repressor da ilicitude- a pena criminal; única que recai sobre os direitos reputados de maior transcendência nos Estados Democráticos de Direito: a liberdade e, excepcionalmente, a vida (nos Estados que admitem a pena de morte).
Depois desse processo abstrato de seleção das condutas e cominação de penas surge o momento de efetivação do sistema diante da prática de um crime. A conduta, sobre a qual recaía a hipotética sanção foi materialmente praticada e a pena deve perder sua abstração e incidir concretamente sobre aquela situação de fato para impor o juízo de censura estatal representante da vontade social. 31
Ocorre que a lei não pode ser aplicada friamente, mediante abstração da finalidade social e ética do Direito, em desrespeito à Justiça. Mas qual o mecanismo com o qual essa ponderação pode ser realizada sem cair na simplória arbitrariedade judicial caso a caso?
A resposta é: o Princípio da Insignificância, visto que ao se buscar o sentido material do princípio da igualdade, evita-se que o agente seja apenado em grau maior do que seria justo para a conduta praticada32.
2.3 PRECISÃO TERMINOLÓGICA
Doutrina e jurisprudência tem utilizado os termos Princípio da Insignificância e criminalidade/delito de bagatela indistintamente, como se fossem sinôminos do mesmo instituto jurídico.
Nas lições de Ivan Luiz da SILVA33, porém, “tais termos não são expressões sinônimas de um mesmo instituto jurídico-penal, pois o Princípio da Insignificância é espécie de norma jurídica – princípio jurídico – aplicável na solução de casos concretos onde se verifica a ocorrência de um crime de bagatela, que é uma infração penal que provoca escasso ou insignificante dano ao bem jurídico atacado”.
O Princípio da Insignificância é assim denominado por aqueles que tem uma visão utilitarista das estruturas típicas de direito penal, estritamente ligada ao nascimento da idéia de “indispensabilidade da gravidade do resultado concretamente obtido ou que se pretendia alcançar”, especialmente pela parte da doutrina brasileira e argentina que o aceita como autêntico princípio do direito penal34.
A expressão criminalidade de bagatela, por outro lado, é bastante utilizada na doutrina estrangeira que vincula a insignificância no âmbito do princípio da oportunidade processual, a exemplo de Hirsch, Krupelman e Claus Roxin, na Alemanha, Teresa Armenta, na Espanha, Paliero, na Itália, etc. É também a designação utilizada por Luiz Flávio Gomes, no Brasil35.
Nas lições de Ribeiro LOPES36:
Pessoalmente, e com voz solteira, faço distinção entre o princípio da insignificância e o crime de bagatela. Se não reside rigor científico no procedimento – e não estou certo de que não resida – ao menos barrar as tentativas de duvidosa boa-fé daqueles que, em nome da democratização e humanização do Direito Penal, lançam-se a defender a existência de um procedimento menos rígido – onde, por exemplo, possa ter vigência o princípio da oportunidade da ação penal – ou até o mais liberais que admitem um sistema de penas menos severo, insistem em incluir delitos de nenhuma repercussão social na categoria constitucional infrações penais de menor potencial ofensivo.
A distinção seria enorme, já que seria assim conceituado como crime de bagatela a infração que individualmente considerada teve como conseqüência lesão ou perigo de lesão de inexpressiva relevância social e, em face disso, indiscrimadamente utilizada para referir-se a “todas as infrações penais se há um pequeno ato condenável, uma ilicitude insignificante, uma pequena culpa de ‘pequena criminalidade’. Sem embargo, são expressões (conceitos jurídicos indeterminados) que servem para caracteriza uma questão de política criminal”37.
E seria justamente sobre esse delitos chamados bagatelares que incidiria o Princípio da Insignificância (também denominado por parte da jurisprudência como Princípio de Bagatela), identificando-os e valorando-os como fatos atípicos.