1 - Ilicitude
A ilicitude, segundo a parcela dominante da doutrina, representa a contrariedade entre o fato e o direito1, expressa uma relação de antagonismo entre o comportamento humano e a ordem jurídica.
Ao direito penal, entretanto, não interessa todo o campo da ilicitude, mas somente as condutas selecionadas pelo legislador e valoradas negativamente por meio de tipos penais.
O tipo penal traz em si um desvalor da vida social, e sua realização apresenta-se como ato que desestabiliza a ordem jurídica e as relações sociais.
A tipicidade delitiva, em matéria penal, é a única forma de manifestação da ilicitude. Os comportamentos, ainda que ilícitos em outros ramos do direito, que não encontram adequação a um tipo de injusto, normalmente são considerados indiferentes penais.
Observemos o corrente exemplo do dano culposo.
Aquele que deteriora ou inutiliza coisa alheia em virtude de culpa, da inobservância de um dever de cautela que lhe era imposto na situação concreta, não comete um ilícito de natureza penal, mas apenas civil, que lhe traz a conseqüência de reparar o dano (art. 186, do novo Código Civil). E isto porque não há, em nosso direito penal, o tipo delitivo de dano culposo.
Inexistindo a tipicidade delitiva, inocorre a ilicitude penal.
De igual modo, aquele que estaciona o seu veículo em local proibido por postura da Prefeitura Municipal, comete um ilícito administrativo, sujeito a sanções, também de natureza administrativa. Para o direito penal, entretanto, tal fato não tem qualquer relevância, não é ilícito, pois inexistente a tipicidade delitiva.
Nisto consiste a afirmação de que o direito penal é fragmentário, um sistema descontínuo de ilicitudes, pois, embora eventualmente ilícita a ação em outro ramo do direito, para o direito criminal a ilicitude somente restará caracterizada se estiver a conduta prevista em uma lei penal incriminadora, em um tipo de injusto.
O caráter fragmentário do direito penal tem um duplo sentido: o de que não protege todos os bens jurídicos, mas apenas os mais fundamentais e, a estes, não frente a qualquer classe de ataque, mas somente ante os absolutamente intoleráveis2.
A fragmentariedade, como ensina Luiz Régis Prado3, impõe “que o direito penal continue a ser um arquipélago de pequenas ilhas no mar do penalmente indiferente (...) limite necessário a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a sociedade”.
A ilicitude penal, portanto, pode ser conceituada nos seguintes termos: a contrariedade existente entre o direito e o comportamento socialmente danoso, selecionado pelo legislador através de tipos penais de injusto.
2 – Posições conceituais
A formulação da teoria da relação tipo-ilicitude conta com três principais posições conceituais: (a) caráter independente; (b) caráter indiciário; (c) caráter de ratio essendi.
2.1. Caráter Independente
Em 1906, com sua obra Die Lehre vom Verbrechen (Teoria do Delito), Beling, a partir das exigências do princípio da legalidade, insere a tipicidade como elemento essencial do delito, ao lado da antijuridicidade (ilicitude) e culpabilidade. 4
Beling considerava que o objeto da ciência do direito é a realidade jurídica e que aquela deveria limitar-se a esclarecer o conteúdo da regulação normativa através de um processo cognitivo5. Neste sentido, “o tipo estabelece o conteúdo jurídico-penalmente relevante da ação”.6
O tipo, para Beling, possuía função apenas descritiva da parte objetiva do crime, nele não se incluindo quaisquer elementos que tivessem implicações axiológicas ou subjetivas7. Distinguia-se da ilicitude, que tinha uma função valorativa, e da culpabilidade, que significava o juízo de imputação ao agente, por dolo ou culpa, do fato cometido.
Tratava-se o tipo, portanto, para Beling, de um conceito puro, simples contorno incorpóreo de um tipo de delito, meramente descritivo, ponto de referência das decisões normativas e que não dava lugar a qualquer conseqüência jurídica8. Este conceito abstrato teria por escopo único reunir os elementos que, sob um ponto de vista objetivo-externo, definiriam e caracterizariam determinadas hipóteses de fato, ou seja, tratar-se-ia de um conceito que se limitaria a traçar o contorno de um determinado conteúdo.9
Por ser o tipo valorativamente neutro, e sua função puramente descritiva, nada indicava a respeito da ilicitude, da qual estava absolutamente separado.
O tipo para Beling, portanto, constituía a pura descrição, abstrata, dos elementos materiais do delito.
A teoria belinguiana, embora tenha sido fundamental para a adoção da tipicidade como corolário do direito penal moderno, foi totalmente superada e possui, atualmente, valor apenas histórico.
2.2. Caráter Indiciário
A teoria de Beling passou a sofrer severas críticas a partir da concepção e interpretação do direito não como ciência autônoma, absolutamente separada e independente da realidade que o cerca – positivismo -, mas como fruto da cultura em que está inserido e da observação, em diversos tipos penais, não apenas de elementos normativos, que dependem de um juízo de valor profundo para a sua compreensão e que, assim, não se compatibilizam com a característica da “pura descrição”, mas também de elementos subjetivos, os quais, por muitas vezes, são indispensáveis à configuração da tipicidade.
Neste sentido, o tipo penal, para M.E. Mayer, reflete a sua caracterização do direito como parte do mundo não apenas dos fatos e da lei positiva, mas também dos valores e da cultura da sociedade. 10
Assim, sustenta Mayer: “Ainda que não seja a definitiva, o tipo penal é a principal fonte de conhecimento para estabelecer em que extensão reconheceu o Estado uma norma de cultura”.11
O tipo, pois, deixa de ser aquela figura avalorada, absolutamente neutra, como sustentava Beling, para assumir um caráter valorativo, carregado de relevância, que traduz, para o direito penal, a norma de cultura reconhecida como digna de tutela pelo legislador.
Em razão deste caráter valorativo, de que os tipos penais constituem o fundamento para conhecer quais normas de cultura encontram reconhecimento e em que extensão, a tipicidade de uma conduta passa a representar indício de sua antijuridicidade – ilicitude -, embora tal indício, por si só, não seja suficiente a afirmá-la, na medida em que o juízo positivo de ilicitude obtido a partir da tipicidade somente se tornará certo – e definitivo – se não se demonstrar o contrário – ocorrência de causa de sua exclusão.12
As causas de justificação, portanto, são exceções à regra de que a realização do tipo é antijurídica. “Não é que se quebre um mandato ou uma proibição, senão que se contradiz a função indiciária do tipo”.13
Logo, o tipo passa a ter um valor indiciário; a realização de uma conduta típica – tipicidade -, como sustenta M.E. Mayer, representa indício de sua contrariedade ao direito, caracteriza um juízo provisório de ilicitude, que somente poderá ser excluído se presente uma das causas de justificação.
Segundo esta concepção, portanto, dominante na doutrina atual, inclusive entre os penalistas brasileiros, a tipicidade deixa de ser valorativamente neutra, como pretendia Beling, para assumir um caráter de ratio cognoscendi da ilicitude. Há entre tipicidade e ilicitude uma relação indiciária.
2.3. Caráter de ratio essendi
Ao formular o conceito de crime como “ação tipicamente antijurídica e culpável”, Mezger estabeleceu uma nova concepção para a relação tipo-ilicitude, pois a tipicidade passa a ser um dado integrante da ilicitude, a sua razão de ser. A ilicitude penal é, portanto, ilicitude tipificada.
Segundo Mezger: “O que atua tipicamente atua também antijuridicamente, desde que não exista uma causa de exclusão do injusto. O tipo jurídico-penal que descreve dito atuar típico possui, portanto, a mais alta significação em ordem à existência da antijuridicidade penalmente relevante da ação: é fundamento real e de validade (“ratio essendi”) da antijuridicidade, ainda que à reserva, sempre, de que a ação não apareça justificada em virtude de uma causa especial de exclusão do injusto”.14 O tipo, pois, representa um limite – e configuração – específica, jurídico-penal, da ilicitude preexistente, isto é, “cria” esta antijuridicidade específica.
Segundo Cardenal Montraveta, em Mezger “a comprovação da antijuridicidade das condutas delitivas não representa um momento posterior à comprovação da tipicidade. A comprovação da tipicidade, todavia, é um aspecto de consideração da ilicitude desde a perspectiva da ordenação da vida social que realiza o direito e, portanto, desde a perspectiva de delimitação entre as ações que são conformes e os que são contrários ao Direito”.15
Esta concepção ofereceu substrato à teoria dos elementos negativos do tipo (tipo total ou de injusto), segundo a qual as denominadas causas de justificação estão implícitas em todos os tipos penais como elementos que negam a sua ilicitude16. Apenas por razões de economia e técnica legislativa estão previstas na Parte Geral do Código Penal, não sendo referidas em todos os tipos da Parte Especial.
Assim, por exemplo, o tipo penal de lesão corporal, previsto pelo art. 129, do Código Penal (Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem), deve sofrer a seguinte leitura: Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem, exceto em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito.
Em virtude da presença dos elementos negativos em todos os tipos, a comprovação da tipicidade, para esta teoria, implica juízo definitivo de que a ação é também, no caso concreto, contrária ao direito, ilícita17. A tipicidade representa, pois, a ratio essendi da ilicitude.
2.4. Nossa Posição: A Ilicitude Tipificada
Discordamos das concepções acima apontadas, pois, a nosso ver, não são adequadas a explicar a natureza dos tipos de injusto e muito menos das causas de justificação.
Com efeito, do amplo e contínuo campo da ilicitude abstrata, “recorta” o legislador penal alguns fragmentos, descontínuos, que denominamos tipos de injusto.
Logo, se o legislador, ao elaborar os tipos penais, reconhece-os como os desvalores de maior relevância da vida social, a adequação da conduta ao tipo de injusto, em todos os seus elementos – tipicidade delitiva -, tem por conseqüência a sua ilicitude18, pois reveladora da contrariedade do comportamento ao valor tutelado pela norma penal19.
Como ensinam Schecaira e Corrêa Jr.20: “O tipo penal, como se concebe modernamente, deixa de ser simplesmente imagem orientadora, ou mesmo mero indiciador da antijuridicidade, para erigir-se em portador de um sentido de ilicitude, dotado, portanto, de conteúdo material com função seletiva, isto é, apto a distinguir, da multidão de comportamentos humanos, aquelas condutas que o legislador entende serem dignas de reprovação penal”.
A ilicitude, assim, ao contrário do que pretende a teoria dos elementos negativos do tipo, não pode ser compreendida como elemento do tipo ou da tipicidade, pois constitui a sua substância e essência21.
A ilicitude, portanto, ontologicamente, precede, preexiste ao tipo, que tem por finalidade filtrá-la e torná-la relevante, também, em matéria penal.
A técnica de resolução dos casos penais – procedimento analítico e científico, que tem por objetivo solucionar os problemas concretos desta ciência prática -, entretanto, que não se confunde, pela própria natureza das coisas, com a substância dos elementos do delito, impõe que, na análise da conduta humana, o juízo de tipicidade delitiva, pelo processo de subsunção ao tipo, constitua antecedente necessário da declaração da ilicitude penal, a qual, contudo, se constatada aquela (tipicidade), restará inafastável.
Assim não fosse e estaria o intérprete fadado a um impasse de não obtenção de resultados práticos. Com efeito, para a verificação da tipicidade, necessária seria a prévia apreciação da ilicitude da conduta; à consideração da ilicitude penal, contudo, imprescindível seria o juízo de tipicidade do comportamento.
Realizam-se, portanto, em um mesmo momento os juízos de tipicidade e ilicitude, pois, a partir da avaliação de uma conduta como delitivamente típica, obtém-se a sua valoração e revelação como ilícita.
Ao contrário do que sustenta Welzel22, a tipicidade não representa indício de ilicitude, mas sim a forma de sua manifestação em matéria penal, de forma que todas as condutas típicas delitivas serão sempre ilícitas.
Assim é que vários tipos penais trazem, entre seus elementos, alguns que revelam, por si sós, o caráter ilícito dos comportamentos que a eles se subsumem.
Quem viola indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem, comete a ação típica prevista pelo art. 151, do Código Penal. E por ser indevida a violação, a sua qualidade de ilícita torna-se clara, de forma que o juízo de tipicidade delitiva da conduta, se positivo, já implica um juízo de ilicitude.
O mesmo ocorre em relação ao tipo de violação de segredo profissional (art. 154, do Código Penal).
Por integrar o tipo a expressão sem justa causa, a ilicitude do comportamento representa conseqüência inderrogável de sua tipicidade.
Sobre este crime, disserta João Bernardino Gonzaga23: “O dever de sigilo, em nosso direito, se apresenta eminentemente relativo, graças à inserção, no tipo penal, da ressalva da justa causa. Toda vez, portanto, que alguém revelar segredo profissional por motivo juridicamente relevante, seu comportamento terá sido atípico, isto é, não delituoso. Já no pórtico da ação penal, incumbe ao magistrado fazer um juízo de valor sobre o caso concreto, para decidir se foi ou não reprovável a atuação do acusado; e, se a aprovar, negará a adequação típica, rejeitando a denúncia”.
Estes elementos, portanto, que revelam a ilicitude da conduta concretamente considerada, pertencem efetivamente ao modelo legal, ao tipo penal, pois são os que traduzem o valor tutelado pelo legislador, ao optar pela seleção do comportamento. Sem eles, o tipo ficaria completamente vazio em seu conteúdo24.
A culpa em sentido estrito também revela a ilicitude do comportamento culposo típico.
De fato, a culpa, como afirmamos, representa a inobservância do dever de cuidado objetivo que é imposto ao sujeito na situação concreta.
Assim, se o agente tiver agido com culpa, a ilicitude de seu comportamento será inquestionável, na medida em que, se lícita fosse, não haveria sentido em se falar de dever de cuidado.
Ora, se em todos esses tipos penais os juízos de tipicidade e ilicitude são formulados em um mesmo momento, são indissociáveis, não há porque se pretender seja diferente nas outras hipóteses de tipos de injusto.
Afirmar-se que a conduta adequada a uma das causas de justificação encontra subsunção ao tipo delitivo, reveste-se desta tipicidade, equivale a dizer que o tipo é desprovido de qualquer função valorativa, e que o homem, ao agir, o faz de modo autômato, sem empreender sentido à sua conduta.
Esta posição, contudo, não pode ser admitida, pois, além de reduzir a importância do tipo para o direito penal, transformando-o em mera formalidade, modelo de dados objetivos, sem conteúdo, muito próximo à concepção belinguiana, deixa de observar o caráter axiológico dos tipos.
A característica axiológica dos tipos penais, entretanto, está sempre presente, pois são eles elaborados em função de determinados valores, os quais constituem – como afirma Reale - “entidades vetoriais, porque apontam sempre para um sentido, possuem direção para um determinado ponto reconhecível como fim. Exatamente porque os valores possuem um sentido é que são determinantes da conduta”.25
A nosso ver, as ações praticadas em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, não são revestidas de tipicidade delitiva, pois não representam, no processo de seleção do legislador, a transformação típica da ilicitude geral em ilicitude penal.
Comparemos as condutas de dois agentes: o primeiro, sem qualquer motivo, mata alguém; o segundo, repelindo injusta agressão, utilizando-se moderadamente dos meios necessários, provoca a morte de outrem, com a finalidade de preservar a própria vida.
A conduta do primeiro agente, sem dúvida, encontra adequação ao tipo do art. 121, do Código Penal, pois presentes os elementos objetivos matar alguém, o elemento subjetivo, representado pela vontade consciente de provocar o resultado morte, no sentido de negação da vida humana como um valor, e o elemento material, a violação do bem jurídico vida humana. A tipicidade desta conduta revela, por si só, a sua ilicitude, pois constitui um fato contrário ao direito, praticado de acordo com o modelo legal elaborado pelo legislador, a partir dos desvalores sociais.
O mesmo não se pode dizer, no entanto, em relação ao comportamento do segundo sujeito, pois inexistentes o elemento subjetivo do homicídio e a valoração negativa de seu comportamento.
O querer matar, com menosprezo ao valor vida, não pode ser equiparado ao querer defender-se, pois esta segunda vontade é animada por um sentido positivo, de preservação de um bem jurídico socialmente relevante.
Ao agir em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, o agente empreende à sua conduta o sentido de conservação de um valor tutelado, ou seja, a finalidade primária do comportamento é a proteção de um bem jurídico, individualizado no caso concreto26.
Na legítima defesa, a vontade principal do sujeito não é o querer matar ou violar a integridade corporal de outrem, mas o querer defender-se, repelir injusta agressão, atual ou iminente. Eventual morte do agressor, ou lesões corporais por este sofridas, constituem apenas o meio necessário à finalidade da conduta do agente, qual seja, a proteção de um determinado bem jurídico.
O mesmo ocorre no estado de necessidade e demais “causas de justificação”, nos quais o comportamento dirige-se em função, no sentido de um valor tutelado27.
Nestas hipóteses, inexiste a adequação da conduta ao tipo de injusto, pois não praticadas em função de um desvalor social, não havendo, portanto, o dolo.
Welzel28 critica de forma veemente esta concepção de tipo penal, afirmando que: “nestas condições, a morte de um homem produzida em legítima defesa, teria a mesma significação que a morte de um mosquito. Ambos seriam fatos atípicos”.
Esta crítica, contudo, não merece acolhimento.
Em primeiro lugar porque, como bem ressalta Figueiredo Dias29:“se a doutrina do tipo-indiciador acusa os seus adversários de submeterem ao mesmo denominador comum comportamentos tão diferentes como os atípicos e os justificados, ela mesma se torna passível de censura bem mais pesada: a de submeter ao denominador comum da tipicidade – que não seria valorativamente neutral porque decidiria da relevância ou irrelevância jurídico-penal do comportamento – condutas tão diferentes, do ponto de vista jurídico-penal que encerram, como a do que mata outrem por pura maldade e a do que mata o agressor para salvar a própria vida”.
Observe-se que o erro apontado pelo mestre de Coimbra origina-se da concepção de dolo como pura vontade de realização, o que, como já demonstramos, é evidentemente falso e contrário à realidade, pois o homem, ao agir, opta por um sentido à sua conduta, a qual tem por essência um caráter valorativo.
O segundo ponto falho da crítica de Welzel está no fato de confundir a atipicidade delitiva com a irrelevância jurídico-penal do comportamento.
Com efeito, enquanto a morte de um mosquito é um absoluto irrelevante jurídico, que não recebe qualquer valoração por parte do ordenamento, a legítima defesa constitui um comportamento selecionado e valorado positivamente pelo legislador.
Embora ambas as condutas sejam delitivamente atípicas, a legítima defesa possui uma significação jurídica relevante, pois configura um tipo penal de justo, previsto pelo ordenamento jurídico.
A morte de um mosquito, por sua vez, é irrelevante para o ordenamento, não entra no mundo do direito, pois não se insere nem mesmo entre os fatos jurídicos em sentido amplo. Não há que se falar, portanto, em mesma significação jurídica das condutas.
A legítima defesa é positivamente valorada; a morte de um mosquito não é objeto de valoração jurídica, pois, “não havendo norma jurídica que juridicize este acontecimento, não se insere entre os fatos jurídicos, permanece ajurídico”.30
Assim, a legítima defesa e as demais denominadas causas de justificação não devem ser consideradas apenas fatos atípicos delitivos, mas, especialmente, comportamentos adequados aos tipos de justo previstos pela Parte Geral do Código Penal e, portanto, dotados de relevância jurídica.
Afirma-se, ainda, em contrário à posição sustentada neste estudo, que as normas permissivas, diferentemente das proibições e mandatos, não constituem imperativos e estão estruturadas de forma distinta dos tipos dolosos31.
Tal observação, contudo, não é plenamente verdadeira, pois ao menos em relação ao estrito cumprimento do dever legal – e em algumas hipóteses de exercício regular de direito, nas quais não há apenas uma faculdade de atuação, mas um poder-dever -, a ação justa decorre exatamente de um “dever-ser” imposto pelo ordenamento jurídico.
A obrigatoriedade ou faculdade de observância dos preceitos, assim, não é o que diferencia os tipos de injusto dos de justo.
Objeta-se, por fim, “que nem os elementos objetivos de justificação, por si sós, nem uma causa de justificação em sua totalidade produz um valor de resultado (a morte de uma pessoa não é um resultado valioso), já que a justificação representa unicamente uma aceitação excepcional do ordenamento jurídico de um desvalor de resultado, produto da lesão de um bem jurídico”.32
Este é o principal erro que pode ser apontado na teoria dos elementos negativos do tipo, pois, ao interpretar as causas de justificação apenas como elementos complementares do tipo penal, deixa de observar a natureza e estrutura típica destes comportamentos, retirando-lhes a relevância jurídica.
Sobre o tema, interessante destacar o entendimento de Suarez Montes, com o qual concordamos plenamente, de que as causas de justificação não podem ser vistas apenas como expressão de uma norma permissiva, pois, assim, se contemplará apenas uma parte do complexo, a negativa, de ingerência em bens. Perder-se-á de vista a parte mais importante, que vai além da ausência de ilicitude, embora a explique, qual seja, um saldo positivo para a proteção de bens jurídicos33. “Há que as contemplar, pois, sob uma visão comunitária, social e solidária. Isto é o que nos permite descobrir e compreender a ação necessária como ação valiosa, enquanto único meio necessário”.
Nos tipos de justo, pois, o resultado a que se atribui um valor, um saldo positivo, não é à lesão objetiva a bem jurídico, que constitui somente o meio de sua concretização, mas sim à proteção e realização da função socialmente significativa, constitucionalmente positivada, que lhe dá razão de ser. Esta distinção de foco é que permite a interpretação das denominadas causas de justificação não apenas como normas de aceitação excepcional de um resultado lesivo, mas, especialmente, como estruturas típicas elaboradas com a finalidade de salvaguarda de bens relevantes. O que se valoriza, em suma, não é o “matar um homem”, mas o “salvar uma vida humana”.
A estas colocações acrescenta-se que a consideração de condutas justas como delitivamente típicas, e mais, contrárias à norma e apenas excepcionalmente admitidas, encerra insuperável contradição, pois o ordenamento jurídico não pode qualificar um comportamento como proibido, ou ao menos desvalorado e, ao mesmo tempo, atribuir-lhe o caráter de permitido.
Podemos afirmar, portanto, que a separação entre tipo e ilicitude é artificial, “pretendida única e erradamente no Direito Penal”.34 Havendo adequação da conduta a um tipo de injusto, a sua ilicitude será certa. Inexistindo esta subsunção, o comportamento ou encontrará conformidade a um tipo de justo, ou será simplesmente atípico; nesta segunda hipótese, desprovido de significação jurídico-penal.