Notas
1 Assim conceituam a ilicitude, entre outros, Muñoz Conde (Teoria Geral do Delito), Everardo Cunha Luna (Capítulos de Direito Penal) e Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, Parte Geral).
2 Gonzalo Rodriguez Mourullo, Derecho Penal, Parte General, p. 237.
3 Bem Jurídico-Penal e Constituição, p. 58-59.
4 Rodriguez Mourullo, Derecho Penal, Parte General, p. 244.
5 Sergi Cardenal Montraveta. El Tipo Penal en Beling y los Neokantianos, pp. 28-29.
6 Idem, p. 33.
7 Luiz Luisi.O Tipo Penal, A Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal, p. 15.
8 El Tipo Penal em Beling y los Neokantianos, p. 59
9 Idem, pp. 60-61.
10 Gustav Radbruck, em seu conceito de direito, deixa bastante clara esta linha de pensamento – denominada, em termos gerais, de neokantismo -: “O conceito de direito é um conceito cultural, quer dizer, um conceito de uma realidade referida a valores, uma realidade cujo sentido é o de estar a serviço de valores. O direito é a realidade que tem o sentido de servir ao valor jurídico, à idéia do direito. O conceito de direito cumpre-se, portanto, na idéia do direito” (Filosofia do Direito, p. 47).
11 Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2ª ed., 1923, p. 364. Apud S.C. Montraveta, El Tipo Penal en Beling y los Neokantianos, p. 358.
12 El Tipo Penal em Beling y los Neokantianos, p. 374.
13 Ob. cit., p. 270, apud El tipo penal en Beling y los Neokantianos, p. 448.
14 Tratado de Derecho Penal, tomo I, pp. 361-62.
15 El Tipo Penal en Beling y los Neokantianos, p. 474.
16 Embora Mezger não tenha aderido à teoria dos elementos negativos do tipo, o sistema por ele proposto não produz resultados divergentes. Para se chegar a esta conclusão, confira-se a seguinte passagem de seu Tratado: “Uma ação em que concorre uma causa de justificação eficiente – seja reconhecida pela lei, seja conseqüência de um princípio geral – não é um ato injusto, exatamente como não o é uma ação à qual de antemão falte uma característica típica necessária para a sua fundamentação” (ob.cit., p. 394). Não há, assim, diferença – ao menos quanto à sua valoração - na significação jurídica de um fato atípico e de uma conduta acobertada por uma causa de justificação.
17 Rodriguez Mourullo, ob.cit., p. 250.
18 Diante deste entendimento, torna-se sem significado qualquer distinção entre ilícito formal e material. Ilícito será o comportamento adequado aos elementos objetivos do tipo (formal), capaz de provocar uma ofensa significativa ao bem jurídico (material). Do mesmo modo, a ilicitude será sempre subjetiva, pois, para a sua configuração, imprescindível a verificação do dolo ou culpa do agente, sem se desconsiderar, entretanto, seu aspecto objetivo.
19 Reale Jr., Antijuridicidade Concreta, p. 48.
20 Pena e Constituição, p. 121.
21 Aqui reformulamos o nosso posicionamento sobre a questão, quando afirmamos que a “a ilicitude é uma qualidade do tipo de injusto” (Teoria do Tipo Penal, p. 76), na medida em que estas duas categorias jurídicas, na realidade, são interdependentes e inter-relacionadas.
De fato, não há ilicitude penal onde não se configura tipicidade, do mesmo modo que não se pode compreender a tipicidade delitiva apartada da ilicitude. A tipicidade representa uma seleção de determinada parcela da ilicitude geral, que, em virtude desta circunstância, torna-se específica e, por conseqüência, penal.
Em virtude desse inter-relacionamento, afirmar-se que a ilicitude representa uma qualidade da tipicidade, esclarece apenas um lado da questão, pois a tipicidade também caracteriza uma qualidade do ilícito.
O importante é que tipicidade delitiva e ilicitude penal não podem ser consideradas isoladamente, pois a conjugação – necessária – de ambas forma o todo relevante para o direito criminal, isto é, o injusto penal.
22 Adota a concepção tripartida do deito (ação típica, ilícita e culpável), mantendo a visão de M.E. Mayer quanto à função indiciária do tipo penal. A respeito do tema, cf. seu Derecho Penal Aleman, pp. 73/75 e 117/119.
23 Violação de Segredo Profissional, p. 179.
24 Poder-se-ia argumentar em desfavor deste posicionamento que a consideração dos elementos reveladores da ilicitude como integrantes do tipo implicaria a quebra da estrutura lógica analítica do delito por nós formulada – especialmente no tocante à culpabilidade - , pois o dolo, necessariamente, deveria compreender, nestas condições, o conhecimento – atual, e não potencial – do injusto. O erro quanto a estes elementos, assim, por ser “de proibição”, acarretaria ou a inclusão da consciência da ilicitude no dolo, ou demonstraria a necessidade de separação dos juízos de tipicidade e de ilicitude.
Sem razão, contudo, os eventuais detratores desta teoria, pois a compreensão da tipicidade como especialização penal da ilicitude geral, não tem por conseqüência a inclusão da ciência da proibição na vontade (dolo).
De fato, a secretária que tem autorização expressa de seu chefe para abrir a correspondência a ele dirigida, e que, por equívoco (imprudência), devassa correspondência fechada dirigida a terceiro, por representar que se tratava de carta encaminhada a seu superior, labora em erro de tipo quanto ao elemento “indevidamente”, agindo, portanto, sem dolo, embora tivesse conhecimento da proibição prescrita pelo art. 151, do Código Penal. A circunstância de ser indevida a violação não se encontrava, na hipótese, no âmbito da vontade da agente, de modo que a conduta, apesar de formalmente típica, não guarda subsunção ao preceito em seu aspecto subjetivo.
Pode ocorrer, por outro lado, que o agente, ao devassar correspondência alheia, saiba que não tem motivo para assim proceder (indevidamente, portanto), dirija a sua ação no sentido de menosprezo à privacidade e intimidade do ofendido, embora desconheça a proibição legal do atuar. Apesar de incorrer em erro de proibição – hipótese evidentemente rara quanto a este crime -, resta íntegra a tipicidade da conduta. De igual modo, incorre no tipo do art. 153, do Código Penal, aquele que divulga conteúdo de documento particular de que é destinatário, com o único fim de prejudicar terceira pessoa a quem não aprecia. O dolo de sua conduta, aqui, resta claro, inclusive no tocante à expressão “sem justa causa”, pois a finalidade de sua conduta, qual seja, causar prejuízo a outrem, revela-lhe o conteúdo negativo de sua ação.
Ao realizar a conduta, entretanto, embora pleno de dolo, pode o sujeito agir sem a consciência do injusto, por representar que, sendo o documento a ele dirigido, está autorizado a divulgá-lo sem quaisquer limitações; apesar de dolosa a conduta, inclusive no que se refere ao elemento revelador de sua ilicitude, incorre o agente em erro de proibição.
Logo, a concepção da tipicidade nesta obra defendida é plenamente compatível com a teoria normativa da culpabilidade, que inclui como elemento do juízo de censura penal a ciência do ilícito.
25 Miguel Reale. Introdução à Filosofia, p. 144.
26 Em sentido próximo, Miguel Reale Jr., Antijuridicidade Concreta, p. 52-53.
27 Sobre o tema, interessante observar o tipo penal de constrangimento ilegal, previsto pelo art. 146, do Código Penal.
O § 3º do mesmo artigo dispõe que não se compreendem na disposição do “caput”, tanto a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, como a coação exercida para impedir suicídio.
As duas hipóteses constituem, à evidência, comportamentos típicos de estado de necessidade, que a própria lei afirma não se encontrarem compreendidos no dispositivo legal que define o delito, isto é, não configurarem o tipo de constrangimento ilegal. Ora, se o estado de necessidade, no constrangimento ilegal, exclui a tipicidade delitiva, por serem incompatíveis, o mesmo deve ocorrer com os demais tipos de injusto previstos pelo Código Penal.
Damásio E. Jesus, adepto da teoria do tipo indiciador, admite que, nas hipóteses citadas, pelo estado de necessidade de terceiro resta excluída a tipicidade do delito de constrangimento ilegal (Código Penal Anotado, p. 426).
28 Apud, Claus Roxin, Teoría del Tipo Penal, p. 282.
29 O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal, p. 75.
30 Marcos Bernardes de Mello, Teoria do Fato Jurídico, p. 95.
31 Hans Joachim Hirsch. A polemica em torno de la accion y de la teoria Del injusto em la ciencia penal alemana, p. 58.
32 Idem, p. 57.
33 Reflexiones en torno al injusto penal, in Causas de Justificación y Atipicidad en Derecho Penal, p. 194.
34 Luiz Alberto Machado, Direito Criminal, p. 122