4 ASSÉDIO MORAL NO TRABALHO: DIREITO COMPARADO E DIREITO BRASILEIRO
4.1 Organização Internacional do Trabalho
A violência moral no trabalho constitui um fenômeno internacional cada vez mais em ascensão, segundo levantamento recente da Organização Internacional do Trabalho (OIT) com diversos países desenvolvidos. A pesquisa aponta para distúrbios da saúde mental relacionado com as condições de trabalho em países como Finlândia, Alemanha, Reino Unido, Polônia e Estados Unidos. 102
As perspectivas são preocupantes para as próximas décadas, pois segundo a Organização Internacional do Trabalho e Organização Mundial da Saúde, estas serão as décadas do mal estar na globalização, onde predominará depressões, angustias e outros danos psíquicos, relacionados com as novas políticas de gestão na organização de trabalho. 103
Apesar de a OIT ainda não ter regramento sobre o assédio moral, possui em seu bojo, a Convenção 111 que trata da discriminação no ambiente do trabalho 104. O entendimento do professor Estevão Mallet, apresentado em palestra no XIX Congresso dos Magistrados do Trabalho da 2ª Região é esclarecedor:
A idéia de discriminação supõe uma desigualdade. Não qualquer desigualdade, mas a desigualdade arbitrária, desarrazoada, inaceitável diante das circunstâncias. Por isso que, no fundo, se a justiça se relaciona com a igualdade e a igualdade repele a discriminação, a discriminação é também negação da justiça. 105
Com isso, devemos verificar que a discriminação e o assédio moral estão intimamente ligados no momento em que o sujeito perverso pratica ações de forma a discriminar a vítima. Ou seja, a discriminação pode estar inserida dentro daquelas condutas praticadas pelo agente causador. Diga-se que o modo inverso também ocorre, quando o agente que discrimina, utiliza-se do assédio moral à vítima para discriminá-la.
Em relato, a jurista Márcia Novaes Guedes nos mostra uma análise da OIT, a qual conclui que uma série de fatores é que geram a violência no local de trabalho:
A OIT, com propriedade, chama a atenção para o fato de que uma análise interativa dos fatores e riscos tanto sociais quanto individuais, constitui um método mais seguro e rigoroso de exame da violência no local de trabalho, na medida em que os estudos mostram que a violência no local de trabalho provém de uma combinação de causas, que compreendem tanto o comportamento individual, como o entorno e as condições de trabalho a integração entre os colegas, entre os clientes, os usuários dos serviços e trabalhadores, e entre a direção e os subordinados. 106
Cumpre salientar que o Brasil vem adotando medidas para avançar no que tange a sua legislação. Isto com o intuito de torná-la sempre avançada e em consonância com a evolução das relações trabalhistas. Temos como exemplo o Decreto de nº 5.005 de 8 de março de 2004, que promulga a Convenção nº 171 da Organização Internacional do Trabalho relativa ao trabalho noturno. 107
Tal convenção preocupa-se em proteger o trabalhador noturno no que tange à sua saúde, no cumprimento de suas responsabilidades familiares e sociais, ao proporcionar possibilidade de melhoria na carreira e uma forma adequada de compensação. Isso demonstra claramente a forma gratuita do Brasil em estar no caminho certo para o desenvolvimento das relações laborais.
4.2 Tutela Jurídica do Assédio Moral no Direito Comparado
Em que pese o mobbing ainda não estar consolidado como lei no Brasil, já há inúmeras iniciativas e previsões em outros países, principalmente na Comunidade Européia.
4.2.1 Portugal
Portugal recentemente consagrou o novo Código do Trabalho através da Lei n.º 99/2003 de 27 de Agosto. Em tal mecanismo de defesa dos trabalhadores, houve a inserção de dispositivos prevendo a proibição de discriminação, não podendo, o empregador, praticar qualquer discriminação, direta ou indireta, baseada, nomeadamente, na ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, patrimônio genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crônica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical.
E, ainda, após esse dispositivo, consolidou que constitui discriminação o assédio a candidato a emprego e a trabalhador, entendo-se por assédio todo o comportamento indesejado, praticado quando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objetivo ou o efeito de afetar a dignidade da pessoa ou criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador. Ou seja, prevê ocorrências de assédio moral no ambiente do trabalho e ainda no decorrer da candidatura ao emprego.
Há ainda, naquele país, tramitando o Projeto de Lei n.º 252/VIII, que especificamente prevê a proteção laboral contra o assédio moral, e prevê pena de 1 a 4 anos de prisão para o autor dos atos de violência. Estabelece ainda que:
A entidade patronal e/ou os superiores hierárquicos dos autores materiais dos actos de terrorismo psicológico e/ou assédio moral incorrem solidariamente nas sanções previstas para estes, quando estejam de qualquer modo envolvidos numa tal estratégia, de forma activa, como ordenantes ou encorajadores, ou passiva, tendo conhecimento dos fatos e nada tendo feito para os impedir. 108
Da análise de tal citação, o projeto prevê a solidariedade passiva dos empregadores ao estarem envolvidos, ativa e passivamente, com atos perpetuados por seus prepostos. Ou seja, consolidou as teorias objetivas e subjetivas para responsabilização dos agentes causadores.
4.2.2 Itália
Próximo de Portugal, a Itália é onde se encontra a melhor e mais original sistematização jurídica dos direitos da personalidade, porém, como Portugal, não há tutela específica para o mobbing. Ocorrem, também, projetos de lei com vistas a inibir as condutas perversas. Nesse sentido, a doutrina e jurisprudência italiana tendem a enquadrar algumas condutas de mobbing no âmbito de proteção geral previsto no Código Civil, arts. 2.043 (responsabilidade aquiliana), 2.087 (tutela a saúde física e moral do trabalhador), 2.103 (tutela profissional do trabalhador). 109 A regra do artigo 2.087 do CC dispõe:
O empregador é obrigado a adotar no exercício da empresa as medidas que, segundo as particularidades do trabalho, a experiência e a técnica, são necessárias a tutelar a integridade física e a personalidade moral dos prestadores de serviço.
Tal dispositivo, acompanhado de orientação jurisprudencial, obriga o empregador a adotar medidas que tutelem a integridade física e a personalidade moral dos trabalhadores com a finalidade de garantir a saúde psicofísica dos mesmos.
4.2.3 França
Designado como harcèlement moral, o assédio moral está tutelado pela lei de modernização social aprovada em 17 de janeiro de 2002. A definição do assédio moral por tal legislação é a seguinte:
Nenhum trabalhador deve sofrer atos repetidos de assédio moral que tenham por objeto ou por efeito a degradação das condições de trabalho suscetível de lesar os direitos e a dignidade do trabalhador, de alterar a sua saúde física ou mental, ou de comprometer o seu futuro profissional. Nenhum trabalhador pode ser sancionado, despedido ou tornar-se objeto de medidas discriminatórias, diretas ou indiretas, em particular no modo de remuneração, de formação, de reclassificação, qualificação ou de classificação, de promoção profissional, de transferência ou renovação do contrato por ter sofrido ou rejeitado sofrer os comportamentos definidos no parágrafo precedente ou por haver testemunhado sobre tais comportamentos ou havê-los relatado. 110
Denota-se do conceito citado a ampla tutela jurídica dada ao fenômeno pelo legislador francês. Além disso, há ainda diretriz no sentido da inversão do ônus da prova, fazendo com que a vítima se desincumba de provar os danos, revertendo-se ao agressor a prova, em face da frágil situação da vítima. Ademais, há no ordenamento jurídico francês previsão penal para ao assédio moral no ambiente do trabalho, a qual estipula pena de reclusão ou multa de 15.000 euros para quem comete esse tipo penal. 111
4.2.4 Inglaterra
Na Inglaterra, o termo utilizado para designar o assédio moral é o bullyng, como já nos referimos no item 1.2, sendo um termo que designa do verbo inglês to bully, ou intimidar, aterrorizar. Existem inúmeros termos relacionados ao assédio moral no trabalho, como o corporate bullying (assédio descendente), o client bullying (assédio ao cliente destinatário), o serial bullying (assédio contra todos os colegas de trabalho), e ainda o gang bullying (assédio exercido por mais de um trabalhador), todos relacionados com agressões no interior do ambiente da empresa. 112
O principal instrumento de tutela jurídica inglesa daquele país é o Protection from Harassment Act de 1997, a qual é fundada sobre o princípio geral de que uma pessoa não pode ser exposta a uma conduta que possa resultar moléstia no confronto com outra pessoa. A pena prevista é de 6 meses e multa, combinada com uma advertência ao agressor de abster-se de praticar qualquer ato atentatório à vítima, sob pena de ser majorada a condenação. 113
4.3 Assédio Moral e a Proteção Jurídica Brasileira
Na legislação brasileira, ainda não há diretiva específica para o combate à ocorrência do assédio moral, porém, uma série de projetos de lei tramita nos âmbitos municipais, estaduais e federais. Cita-se, por exemplo, o projeto de lei sobre assédio moral por iniciativa do deputado federal Marcos de Jesus, introduzindo o artigo 136-A no Código Penal:
Art. 136-A. Depreciar, de qualquer forma e reiteradamente a imagem ou o desempenho de servidor público ou empregado, em razão de subordinação hierárquica funcional ou laboral, sem justa causa, ou tratá-lo com rigor excessivo, colocando em risco ou afetando sua saúde física ou psíquica. Pena - detenção de um a dois anos. 114
Em relação a tal dispositivo a ser implantado em nosso ordenamento penal, apesar de não ser o enfoque principal deste trabalho, notamos que se deve ter cuidado redobrado, na aplicação da pena ao perseguidor. Primeiro porque devemos levar em conta a precária situação carcerária em que vivem milhares de apenados. Em segundo, por não ter a maioria dos presídios condições de atingir o seu escopo, qual seja o da reeducação do apenado no âmbito social.
Por outro lado temos que a conduta de tais agentes é, por vezes tão repreensível, quanto àquela pessoa que desfere uma agressão pontualmente em outra. Assim, medidas legislativas que comportam uma profunda mudança no meio organizacional, devem ser revestidas de profunda análise técnica e social, para que não se construa mais injustiças em âmbito imprescindível ao desenvolvimento das relações trabalhistas. Cabe trazermos, aqui, as palavras de Amauri Mascaro Nascimento, citado por Arnaldo Süssekind:
[...] o ordenamento jurídico brasileiro inicia um novo período no qual terá que rever os seus padrões anteriores e refazer, em outras bases, a sua legislação, fase na qual terá que combinar a função tutelar do Direito do Trabalho com a função ordenadora dos interesses recíprocos dos parceiros sociais. 115
Para concluir, a legislação trabalhista brasileira deve ser modernizada para abrigar novas mudanças das relações de trabalho que houve após a aprovação da CLT em 1943. Isto no intuito de compatibilizar os anseios da sociedade com uma legislação moderna, tendo o escopo de minimizar as desigualdades dentro do direito empresarial do trabalho.
4.4 A Posição Jurisprudencial Brasileira
Importante analisarmos neste trabalho a efetividade da justiça no que concerne o assédio moral, e em que termos têm se decididos os juizes de nossos tribunais brasileiros. Aos poucos a jurisprudência vai relevando a importância de se identificar os sujeitos, características intrínsecas e extrínsecas, a tipificação e as provas do assédio moral. Conjunto a isso, o magistrado deve valer-se de sua experiência e conhecimento humano para verificar a existência ou não do dano.
No Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a 6ª Turma, tendo como Relator Valdir Florindo e Revisor Francisco Antonio de Oliveira, julgando em 17 de fevereiro de 2004 o acórdão nº 20040071124, decidiram:
Assédio moral. Repercussões sociais. A questão da ofensa à moral conflagra um subjetivismo oriundo da própria condição de cada indivíduo. Não se sente menos constrangido o trabalhador que escolhe adotar uma postura conciliadora, preferindo não detonar uma crise no ambiente de trabalho que fatalmente o prejudicará, pois a questão aqui transcende a figura do ofendido, projetando as conseqüências pela supressão do seu posto de trabalho a quem dele eventualmente dependa economicamente. O fantasma do desemprego assusta, pois ao contrário da figura indefinida e evanescente que povoa o imaginário popular, este pesadelo é real. É o receio de perder o emprego que alimenta a tirania de alguns maus empregadores, deixando marcas profundas e às vezes indeléveis nos trabalhadores que sofrem o assédio moral. Exposta a desumanidade da conduta do empregador, que de forma aética, criou para o trabalhador situações vexatórias e constrangedoras de forma continuada através das agressões verbais sofridas, incutindo na psique do recorrente pensamentos derrotistas originados de uma suposta incapacidade profissional. O isolamento decretado pelo empregador, acaba se expandindo para níveis hierárquicos inferiores, atingindo os próprios colegas de trabalho. Estes, também por medo de perderem o emprego e cientes da competitividade própria da função, passam a hostilizar o trabalhador, associando-se ao detrator na constância da crueldade imposta. A busca desenfreada por índices de produção elevados, alimentada pela competição sistemática incentivada pela empresa, relega à preterição a higidez mental do trabalhador que se vê vitimado por comportamentos agressivos aliado à indiferença ao seu sofrimento. A adoção de uma visão sistêmica sobre o assunto, faz ver que o processo de globalização da economia cria para a sociedade um regime perverso, eivado de deslealdade e exploração, iniqüidade que não repercutem apenas no ambiente de trabalho, gerando grave desnível social. Daí a corretíssima afirmação do Ilustre Aguiar Dias de que o ´prejuízo imposto ao particular afeta o equilíbrio social.´ Ao trabalhador assediado pelo constrangimento moral, sobra a depressão, a angústia e outros males psíquicos, causando sérios danos a sua qualidade de vida. Nesse sentido, configurada a violação do direito e o prejuízo moral derivante. (Grifou-se) 116
Aqui, o relevante e oportuno voto do relator Valdir Florindo não levou só em conta o dano, o que somente ele já se afigura assustador, mas levou em conta também a questão social do desemprego que assola trabalhadores do mundo inteiro, e que usado tiranicamente pela empresa assediadora, faz merecer o provimento do recorrente. Verificamos, aqui também, que o assédio originou-se do empregador e após foi seguido por colegas da vítima, demonstrando um duplo caso de assédio, ou assédio misto.
Em outro decisium do mesmo Tribunal, agora pela 4ª Turma, tendo como relator Francisco Ferreira Jorge Neto, e revisor Salvador Franco de Lima Laurino, julgando em 22 de julho de 2003 o acórdão nº 20030661740, assim decidiram os magistrados:
ASSÉDIO MORAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR.
1. O dano moral está presente quando se tem a ofensa ao patrimônio ideal do trabalhador, tais como: a honra, a liberdade, a imagem, o nome etc. Não há dúvidas de que o dano moral deve ser ressarcido (art. 5º, V e X, CF). O que justifica o dano moral, nos moldes da exordial, é o assédio moral.
2. O assédio moral é a exposição do trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções.
3. O empregador, pela culpa na escolha e na fiscalização, torna-se responsável pelos atos de seus prepostos (Súmula n. 341, STF). A responsabilidade é objetiva do empregador. Contudo, torna-se necessária a prova do preposto, logo, temos o fator da responsabilidade subjetiva, pela modalidade extracontratual (art. 159, Código Civil de 1916, atual 186, Código Civil de 2002). Os requisitos da responsabilidade civil subjetiva são: a) ato comissivo ou omissivo; b) dano moral; c) nexo causal; d) culpa em sentido amplo (dolo) ou restrito (negligência, imprudência ou imperícia).
4. O exame global das provas indica que não há elementos seguros para justificar a ofensa moral ou as agressões da Sra. Marta não só em relação ao autor, como também em relação aos demais funcionários. A prova há de ser cabal e robusta para o reconhecimento do dano moral. Não há elementos para se indicar a presença do assédio moral. Se não há o elemento do ato, deixa de se justificar a existência do próprio assédio. E, por fim, o dano moral é questionável, notadamente, quando o próprio autor disse que nunca procurou orientação psicológica ou reclamações perante o Ministério do Trabalho ou a Delegacia Regional do Trabalho. Diante da inexistência dos requisitos da responsabilidade civil, descabe a indenização por dano moral. (Grifou-se) 117
Neste ato, já podemos verificar a não procedência do pedido da recorrente, por não ter o magistrado se contentado com a ausência de um dos pré-requisitos para se alcançar a responsabilidade do empregador. Preferiu, ele, não prover a demanda pela insegurança da prova da ofensa moral. Não sendo ela robusta e cabal, optou pela improcedência.
No próximo acórdão, julgados pelo TRT da 17ª Região, os julgadores procuraram dar efetividade ao combate do assédio moral quando configurado a malícia e o desejo dos empregadores em anular suas vítimas:
ASSÉDIO MORAL. CONFIGURAÇÃO. O que é assédio moral no trabalho? É a exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias, onde predominam condutas negativas, relações desumanas e anti-éticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigidas a um subordinado, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a Organização. A organização e condições de trabalho, assim como as relações entre os trabalhadores, condicionam em grande parte a qualidade de vida. O que acontece dentro das empresas é fundamental para a democracia e os direitos humanos. Portanto, lutar contra o assédio moral no trabalho é contribuir com o exercício concreto e pessoal de todas as liberdades fundamentais. Uma forte estratégia do agressor na prática do assédio moral é escolher a vítima e isolá-la do grupo. Neste caso concreto, foi exatamente o que ocorreu com o autor, sendo confinado em uma sala, sem ser-lhe atribuída qualquer tarefa, por longo período, existindo grande repercussão em sua saúde, tendo em vista os danos psíquicos por que passou. Os elementos contidos nos autos conduzem, inexoravelmente, à conclusão de que se encontra caracterizado o fenômeno denominado assédio moral. Apelo desprovido, neste particular. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIO PARA A SUA FIXAÇÃO. A fixação analógica, como parâmetro para a quantificação da compensação pelo dano moral, do critério original de indenização pela despedida imotivada, contido no artigo 478 Consolidado, é o mais aconselhável e adotado pelos Pretórios Trabalhistas. Ressalte-se que a analogia está expressamente prevista no texto consolidado como forma de integração do ordenamento jurídico, conforme se infere da redação do seu artigo 8º. Ademais, no silêncio de uma regra específica para a fixação do valor da indenização, nada mais salutar do que utilizar um critério previsto na própria legislação laboral. Assim, tendo em vista a gravidade dos fatos relatados nestes autos, mantém-se a respeitável sentença, também neste aspecto, fixando-se que a indenização será de um salário - o maior recebido pelo obreiro -, por ano trabalhado, em dobro. 118
Não obstante o assédio moral no ambiente do trabalho estar disseminado na sociedade, os magistrados precisam tentar entender de melhor forma o tema, sob pena de no futuro haver confusão sobre a verdadeira identificação dos sujeitos e agressores. E não só isso, um estudo sobre o comportamento subjetivo, através de perícias técnicas realizadas por profissionais da área da psicologia, sobre as pessoas agressoras no ambiente do trabalho pode ser de grande valia aos julgadores na apreciação e julgamento dos casos de assédio.
Em seguida, verficar-se-ão propostas de reparação e prevenção ao assédio moral no trabalho, apresentando a via processual, com análise da competência, do ônus da prova e da liquidação, a via legislativa para punição e prevenção, e a via sindical, com a reformulação de sua finalidade e apresentação do marketing social.