Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro

3. PARTICIPAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL NO CONTEXTO DO DANO MORAL COLETIVO

Estamos hoje num cenário de franca mutação no modo de encarar o relacionamento entre o direito processual e o direito material. Exaurem-se as visões que tendem a hipervalorizar um ou outro isoladamente, apresentando um vulto cada vez maior a visão que reconhece o íntimo relacionamento que entre eles existe. É o que nos mostra CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

"Direito e processo constituem dois planos verdadeiramente distintos do ordenamento jurídico, mas estão unidos pela unidade dos escopos sociais e políticos, o que conduz à relativização desse binômio direito processo (substance-procedure). Essa é uma colocação acentuadamente instrumentalista, porque postula a visão do processo, interpretação de suas normas e solução empírica dos seus problemas, à luz do direito material e dos valores que lhe estão à base..." 55

Essa novel mentalidade é que justifica e até mesmo impõe a existência desta parte do trabalho – este ficaria indubitavelmente incompleto se deixasse de apreciar o arcabouço processual de que se pode servir a coletividade quando se vê ferida em seus valores, em sua moralidade.

O instrumento processual que se presta por excelência à defesa dos valores coletivos em geral, na hipótese de dano, é a ação civil pública, em virtude da regra aberta acolhida pelo artigo 1º, IV, da Lei 7.347/85, diploma sobre o qual, aliás, muito se tem escrito 56, o que nos dispensa de uma averiguação mais profunda a seu respeito; cingir-nos-emos, assim, a tecer algumas considerações sobre a legitimação ativa.

Acreditamos que seria fundamental que se acrescentasse o cidadão ao rol do artigo 5º do diploma legal em tela, na hipótese de dano ambiental. Como já tivemos a oportunidade de expor em trabalho recentemente publicado sobre o assunto, as razões são várias:

"A uma, estimular-se-ia a propositura de ações civis públicas.

A duas, o cidadão sentir-se-ia mais responsável pelo meio que o cerca, zelando pela defesa do patrimônio ecológico e policiando os atos dos demais.

A três, possibilitar-se-ia uma prestação jurisdicional mais rápida e efetiva, principalmente em locais em que se não faça sentir a presença do Ministério Público ou de associação que preencha os requisitos legais.

A quatro, estar-se-ia levando em consideração o fato de que, mesmo não podendo ter, tecnicamente falando, legitimação ordinária, já que se trata de interesses coletivos ou difusos, o cidadão pertence à comunidade (indeterminada, ou indeterminável) deles detentora.

A cinco, fortalecer-se-ia no brasileiro, o esírito coletivo, ainda tão frágil. Nesse particular, a ação civil pública atuaria como poderoso instrumento de superação do individualismo, tão arraigado em nosso caráter, permitindo-nos pensar um pouco mais no todo, no coletivo.

A seis, estar-se-ia reconhecendo, oficialmente, a analogia entre a ação civil pública e a ação popular, fechando-se o ciclo de proteção ao meio ambiente. Ora, o cidadão individualmente considerado pode litigar, e.g., com um poluidor para defender um interesse próprio e legítimo, por meio de ação de indenização, ou para aquele recompor os danos causados ao meio ambiente, através da ação popular, que, contudo, não se presta à plena defesa ambiental, sendo somente viável nas hipóteses de agressões por atividades dependentes de autorizações, para o seu exercício, do Poder Público. (...)" 57 58

Ademais, deve-se asseverar que a determinação da legitimação ativa, na prática, há de ser feita com muita cautela, a fim de que a ação civil pública logre êxito. Assim, v.g., no caso de insulto à bandeira estadual paulista, o legitimado para a propositura da ação será o Estado de São Paulo, através de sua Procuradoria Geral 59; na hipótese de ataque à honra da comunidade negra de uma certa localidade, legitimados serão o Ministério Público e eventual associação que preencha os requisitos do artigo 5º, I e II, da Lei 7.347/85.

Outro instrumento processual que deve ser mencionado é a ação popular, a respeito da qual também há farta bibliografia. 60 A medida de sua importância prática no campo em estudo é dada pela ilustre jurista ADA PELLEGRINI GRINOVER:

"Lembre-se, v.g., a ação popular intentada contra a construção do aeroporto internacional de São Paulo, para proteger as matas de Caucaia; contra o aterro parcial da lagoa Rodrigo de Freitas, para proteger a paisagem; contra o aeroporto de Brasília, por questões estéticas; contra a demolição do Colégio Caetano de Campos, em São Paulo, para preservar seu valor histórico e artístico; contra o plano de esgotos "Sanegran", em São Paulo, para preservar o meio ambiente e a saúde pública; contra a instalação de quiosques e toldos visando a atividades comerciais, em praça pública da estância hidromineral de Águas de Lindóia; contra a construção de prédios de apartamentos em uma praia de Itanhaém, no litoral de São Paulo etc". 61

A pertinência da ação popular no campo do dano moral coletivo é assaz reforçada pelo saudoso HELY LOPES MEIRELLES:

"Embora os casos mais freqüentes de lesão se refiram ao dano pecuniário, a lesividade a que alude o texto constitucional tanto abrange o patrimônio material quanto o moral, o estético, o espiritual, o histórico. Na verdade, tanto é lesiva ao patrimônio público a alienação de um imóvel por preço vil, realizada por favoritismo, quanto a destruição de um recanto ou de objetos sem valor econômico, mas de alto valor histórico, cultural, ecológico ou artístico para a coletividade local". 62

Dignas de elogio são as normas constantes dos artigos 3º, 11 e 13 da Lei 7.347/85, por força dos quais, respectivamente, a ação civil pública poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer; na ação que tenha por objeto obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor; havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade. 63 Aliás, a imposição judicial de fazer ou não fazer "é mais racional que a condenação pecuniária, porque, na maioria dos casos, o interesse público é mais o de obstar à agressão ao meio ambiente ou obter a reparação direta e in specie do dano que receber qualquer quantia em dinheiro para sua recomposição, mesmo porque quase sempre a consumação da lesão ambiental é irreparável, como ocorre no desmatamento de uma floresta natural,na destruição de um bem histórico, artístico ou paisagístico, assim como no envenenamento de um manancial, com a mortandade da fauna aquática". 64

Em havendo condenação em dinheiro, deve aplicar-se, indubitavelmente, a técnica do valor de desestímulo, a fim de que se evitem novas violações aos valores coletivos, a exemplo do que se dá em tema de dano moral individual; em outras palavras, o montante da condenação deve ter dupla função: compensatória para a coletividade e punitiva para o ofensor; para tanto, há que se obedecer, na fixação do quantum debeatur, a determinados critérios de razoabilidade elencados pela doutrina (para o dano moral individual, mas perfeitamente aplicáveis ao coletivo), como, v.g., a gravidade da lesão, a situação econômica do agente e as circunstâncias do fato. 65

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Vem a teoria da responsabilidade civil dando passos decisivos rumo a uma coerente e indispensável coletivização. Substituindo, em seu centro, o conceito de ato ilícito pelo de dano injusto, tem ampliado seu raio de incidência, conquistando novos e importantes campos, dentro de um contexto de renovação global por que passa toda a ciência do Direito, cansada de vetustas concepções e teorias.

É nesse processo de ampliação de seus horizontes que a responsabilidade civil encampa o dano moral coletivo, aumentando as perspectivas de criação e consolidação da uma ordem jurídica mais justa e eficaz.

Conceituado como a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, o dano moral coletivo é produto de ação que toma de assalto a própria cultura, em sua faceta imaterial. Diante, pois, da evidente gravidade que o dano moral coletivo encerra, exsurge a necessidade de sua efetiva coibição, para a qual está o ordenamento jurídico brasileiro relativamente bem equipado, contando com os valiosíssimos préstimos da ação civil pública e da ação popular, instrumentos afinados da orquestra regida pela avançada Carta Magna de 1988.

Seja protegendo as esferas psíquicas e moral da personalidade, seja defendendo a moralidade pública, a teoria do dano moral, em ambas as dimensões (individual e coletiva), tem prestado e prestará sempre inestimáveis serviços ao que há de mais sagrado no mundo: o próprio homem, fonte de todos os valores.

NOTAS

1. Transformações Gerais do Direito das Obrigações, SP, RT, 1967, p. 5.

2. A respeito, v. ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Ciência do Direito, Negócio Jurídico e Ideologia, in Estudos em Homenagem ao Professor Sílvio Rodrigues, SP, Saraiva, 1989, p. 7.

3. CARLOS ALBERTO BITTAR, Responsabilidade Civil nas Atividades Nucleares, SP, RT, 1985, p. 59, Responsabilidade Civil – Teoria & Prática, Rio, Forense Universitária, 1989, pp. 7. e ss., e Curso de Direito Civil, Rio, Forense Universitária, 1994, pp. 564. e ss., e SÍLVIO RODRIGUES, Direito Civil, SP, Saraiva, 1977, vol. IV (Responsabilidade Civil), p. 19.

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4. Idem, Responsabilidade Civil – Teoria & Prática, cit., p. 8, e Curso..., cit., pp. 564. e 565.

5. ORLANDO GOMES, Obrigações, Rio, Forense, 1976, pp. 315. e 316.

6. MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, Curso de Direito Civil, Rio, Freitas Bastos, 1964, vol. V, p. 256.

7. La Responsabilità Civile, Milano, Giuffrè, 1971, t. I, p. 30; grifado no original. V. também DE CUPIS, Il danno, Milano, Giuffrè, 1979, vol. I, p. 8.

8. Em última instância, trata-se da incidência do axioma alterum non laedere, segundo princípio de direito de ULPIANO e dos estóicos (cfr. ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, A Boa Fé na Formação dos Contratos, in Direito do Consumidor, SP, RT, 1992, p. 80). Não podemos deixar de transcrever, aqui, expressivo excerto de KARL LARENZ: "La obligación de indemnización de daños tiende a proporcionar una compensación a aquel que en virtud de ciertos hechos há sufrido un daño o un menoscabo económico en sus bienes. Tal compensación representa en este supuesto una exigencia de la justicia comutativa...cuando una persona distinta al perjudicado puede ser declarada responsable del acontecimiento dañoso" (Derecho de Obligaciones, trad., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958, pp. 190. e 191).

9. La Responsabilidad Civil – Derecho Sustantivo y Derecho Procesal, Madrid, Montecorvo, 1977, p. 126. V. também CARLOS ALBERTO BITTAR, Curso..., cit., p. 565.

10. Preferimos, ao caracterizar o dano injusto, empregar a expressão "contrário ao ordenamento jurídico" à expressão "contrário à norma jurídica", pois o direito não se limita à norma posta, que é apenas uma de suas formas de expressão (cfr. R. LIMONGI FRANÇA, Instituições de Direito Civil, SP, Saraiva, 1988, pp. 10. e ss., e Manual de Direito Civil, SP, RT, 1975, 1º vol., pp. 15. e ss.), e a responsabilidade civil, a nosso ver, vai haurir suas forças e sua construção teórica no princípio alterum non laedere, que informa o sistema jurídico como um todo (v. nota 8).

11. V., sobre a matéria, CARLOS ALBERTO BITTAR, Responsabilidade Civil nas Atividades Nucleares, cit., p. 65, FRANCESCO MESSINEO, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, Milano, Giuffrè, 1958, vol. V, pp. 549. e ss., MARIA HELENA DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro, SP, Saraiva, 1984, 7º vol. (Responsabilidade Civil), pp. 53. e 54, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Responsabilidade Civil, Rio, Forense, 1989, pp. 45. e ss., ATILIO ANIBAL ALTERINI, Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1976, p. 124, HENRI LALOU, Traité Pratique de la Responsabilité Civile, Paris, Dalloz, 1949, pp. 94. e ss., J. M. DE CARVALHO SANTOS, Código Civil Brasileiro Interpretado, Rio, Freitas Bastos, 1963, vol. III, p. 328, LOUIS JOSSERAND, Derecho Civil, t. II, vol. I, trad., Buenos Aires, Bosch, 1951, pp. 327. e 328, MARCEL PLANIOL e GEORGES RIPERT, Traité Pratique de Droit Civil Français, t. VI,, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1952, pp. 747. a 750, e HENRI, LÉON e JEAN MAZEAUD, Leçons de Droit Civil, t. II, vol. I, Paris, Montchrestien, 1973, pp. 366. e 367.

12. Tendências Modernas na Teoria da Responsabilidade Civil, in Estudos em Homenagem ao Professor Sílvio Rodrigues, cit., 1989, p. 296.

13. Reparação Civil por Danos Morais, SP, RT, 1993, pp. 30. e 31.

14. Tratado de Direito Civil, SP, Max Limonad, 1957, v. XII, t. II, p. 537; grifado no original.

15. Sobre as dificuldades, imprecisões e hesitações da doutrina, v. WILSON MELO DA SILVA, O Dano Moral e sua Reparação, Rio, Forense, 1955, pp. 11. e ss.. Aliás, resume bem a matéria o ilustre RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ: "La reparación del daño moral há experimentado un curioso proceso. En otro tiempo eran muchos los juristas que la rechazaban, por entender que los bienes morales no admiten una valoración pecuniaria, o que ésta habría de ser siempre insuficiente o arbitraria. Más aún, no pocos consideraban que los bienes de la personalidad son tan dignos que repugna la simple idea de traducirlos a términos materiales." (Tratado de Responsabilidad Civil, Madrid, Civitas, 1993, p. 675).

16. ORLANDO GOMES, Obrigações, cit., p. 332. V. também, sobre o assunto, BREBBIA, El Daño Moral, Buenos Aires, 1950, pp. 99. e ss., e YUSSEF SAID CAHALI, Dano e Indenização, SP, RT, 1980, p. 11.

17. Reparação Civil..., cit., p. 239. Resumidamente, ensina o imenso CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO: "Os interesses cuja lesão desencadeia um dano não patrimonial são infungíveis, não podem ser reintegrados mesmo por equivalente. Mas é possível, em certa medida, contrabalançar o dano, compensá-lo mediante satisfações derivadas da utilização do dinheiro. Não se trata, portanto, de atribuir ao lesado um ‘preço de dor’ ou um ‘preço do sangue’, mas de lhe proporcionar uma satisfação, em virtude da aptidão do dinheiro para propiciar a realização de uma ampla gama de interesses, na qual se podem incluir mesmo interesses de ordem refinadamente ideal". (Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1976, p. 86; grifos no original). Cite-se também, na mesma linha de raciocínio, o seguinte excerto de LUDWIG ENNECCERUS, THEODOR KIPP e MARTIN WOLFF: "(...) Pero según la resolución del Pleno de lo civil del Tribunal Federal (BGH 18, 149), la pretensión al ‘dinero del dolor’ en virtud del § 847 no constituye una pretensión de indemnización corriente, sino una pretensión sui generis con dos funciones distintas: la de ofrecer al perjudicado una compensación adecuada para aquellos daños que no son de índole patrimonial, y al próprio tiempo atender a que el dañador debe satisfacción al perjudicado por lo que contra él há hecho". (Derecho de Obligaciones, trad., Barcelona, Bosch, 1966, vol. II, 2ª parte, p. 1159).

18. Como diria, com extrema felicidade, RENÉ SAVATIER: "Enfin, vingt-cinq ans nous ont conduit de la première explosion atomique à l’âge intersidéral où l’homme se libère du globe terrestre. L’accélération est donc prodigieuse". (Les Métamorphoses Économiques et Sociales du Droit Civil d’aujourd’hui, Paris, Dalloz, 1964, p. 2).

19. Páginas objetivas e lúcidas sobre o contexto de renovação do direito – das quais serão extraídos alguns excertos – foram escritas por F. A. DE MIRANDA ROSA: "Os condicionamentos socioculturais da normatividade jurídica, destarte, se mostram claros e indiscutíveis. Às modificações do complexo cultural de uma sociedade correspondem, a seguir, alterações na sua ordem jurídica". / "O que se afirmou acima fica mais claro diante da observação do que ocorre no campo do Direito, paralelamente à evolução das comunicações e dos contratos entre as diversas sociedades, em uma escala global. Um dos fatos marcantes dos meados deste século é precisamente essa expansão do sistema de comunicações, de modo que qualquer fato social de alguma significação é quase imediatamente conhecido e observado em todos os continentes. As modificações do contexto social, portanto, se verificam em dimensão mundial, ocorrendo a tendência para certa uniformidade cultural em todo o planeta". / "A verdade é que o Direito vai também sofrendo os impactos de tais novas realidades. A influência do elemento "tempo" nas várias formas de normatividade jurídica é disso exemplo. Prazos de validade, presunção de conhecimento de fatos juridicamente relevantes, encurtamento de distância para efeitos práticos, pela facilidade de comunicações e de deslocamento físico das pessoas, problemas relativos à eficácia e aos efeitos das leis, foram diretamente afetados pelas novas condições materiais que a tecnologia moderna criou". (Sociologia do Direito – O Fenômeno Jurídico como Fato Social, Rio, Zahar, 1974, pp. 55. e 56).

20. Os termos serão aqui empregados indistintamente, como sinônimos que, aliás, são (cfr. FRANCISCO FERNANDES, Dicionário Brasileiro Contemporâneo, Porto Alegre, Globo, 1975, verbete Coletividade, p. 342).

21. Definição da Comissão de Redação da Enciclopédia Saraiva do Direito (SP, Saraiva, 1977), no verbete Coletividade, vol. 16, p. 84.

22. ARMIDA BERGAMINI MIOTTO, verbete Comunidade, in Enciclopédia..., cit., ibidem, p. 478. A coletividade é o fruto maior da dimensão social do homem, que, na filosofia aristotélica, é concebido como politikon zoon.

23. Como diria o imenso MIGUEL REALE: "A nossa vida não é espiritualmente senão uma vivência perene de valores. Viver é tomar posição perante valores e integrá-los em nosso "mundo", aperfeiçoando nossa personalidade na medida em que damos valor às coisas, aos outros homens e a nós mesmos. Só o homem é capaz de valores, e somente em razão do homem a realidade axiológica é possível". (Filosofia do Direito, SP, Saraiva, 1962, vol. I, p. 171).

24. Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos, in Temas de Direito Processual (Terceira Série), SP, Saraiva, 1984, pp. 195. e 196; grifado no original.

25. The Serious Contrasts in the Modern World, SP, Associação "Alumni", 1988, in coletânea das obras vencedoras do First Writing Contest.

26. Instituições Políticas Brasileiras, Rio, José Olympio, 1955, 1º vol. (Fundamentos Sociais do Estado), pp. 92. e 93; grifos no original.

27. Fica patente a inclusão dos valores coletivos na categoria dos elementos imateriais (internos, subjetivos ou imanentes) da cultura.

28. Ob. cit., pp. 189. e 190.

29. Ob. cit., pp. 190. e 191; grifamos. E prossegue o insuperável mestre: "A cultura é um patrimônio de bens que o homem acumula através da história, mas não é apenas um cabedal de bens. O ser humano por si mesmo burila-se ou aprimora-se em seus atos mais naturais. Cremos que o homem assinala um processo de aprimoramento crescente através das idades. O homem civilizado, o homem culto, reveste-se de certa "dignidade" ao realizar os atos mais naturais da vida, enriquecido de algo denunciador de um aperfeiçoamento no seio da espécie, em contraste com a rude animalidade do homem primitivo. Temos, assim, de chegar à convicção de que não é cultura apenas o produto da atividade do homem, porque também é cultura a atividade mesma do homem enquanto especìficamente humana. A maneira de ser, de viver, de comportar-se, em uma palavra, a conduta social é um dos elementos correspondentes da cultura, como é cultura um utensílio culinário ou um avião de bombardeio". (ob. cit., p. 199; grifado no original).

30.Tal é o pensamento de CARLOS ALBERTO BITTAR: "A preocupação com valores coletivos é a tônica no pensamento de nosso século, tendo atentado contra o patrimônio cultural da própria humanidade (violência contra a obra-prima denominada Pietà) gerado, inclusive em organismos internacionais especializados, movimentos de defesa, bem como expedição de legislação própria no direito interno dos Estados: nesse sentido, a crescente atuação em defesa do patrimônio histórico e cultural, do folclore, do meio ambiente e de outros tantos valores sociais, em que se destacam leis especiais editadas, tanto no exterior, como em nosso país". (Reparação Civil por Danos Morais, cit., p. 46, nota 51)

31. V. a vasta bibliografia respeitante aos mencionados valores em THEOTONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, SP, Malheiros Editores, 1994, pp. 67. e 68, nota 7 ao artigo 3º do Código de Processo Civil, e p. 665, nota 1 à Lei 7.347/85.

32. RJTJESP 114/38, maioria.

33. RT 634/63.

34. RJTJESP 122/50.

35. RT 657/144.

36. RJTJERGS 139/70.

37. Com efeito, quando se emprega tal vocábulo, está-se a abranger todo e qualquer grupo humano com as características já apresentadas neste ensaio – assim, p. ex., a comunidade negra de uma determinada região, a comunidade judaica e a sociedade como um todo.

38. Os Direitos da Personalidade, trad., Lisboa, Livraria Morais, 1961, pp. 111. e 112. No expressivo dizer de JOSÉ CASTAN TOBEÑAS, a honra é "uno de los bienes jurídicos más preciados de la personalidad humana y que puede ser considerado como el primero y más importante de aquel grupo de derechos que protegen los matices morales de esa personalidad". (Los Derechos de la Personalidad, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1952, p. 49)

39. V., por todos, PAULO JOSÉ DA COSTA JR., Comentários ao Código Penal, SP, Saraiva, 1988, vol. 2, p. 74, e Direito Penal Objetivo: Breves Comentários ao Código, Rio, Forense Universitária, 1989, p. 242.

40. Símbolos Nacionais – II, verbete in Enciclopédia Saraiva..., cit., vol. 69, p. 72.

41. Na Constituição Federal, a respeito, há as seguintes disposições: "Art. 13. (...) § 1º São símbolos da república Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. § 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios". Na Constituição do Estado de São Paulo, observa-se a seguinte norma: "Artigo 7º - São símbolos do Estado a bandeira, o brasão de armas e o hino". Na Lei Orgânica do Município de São Paulo, o dispositivo está assim vazado: "Artigo 1º - (...) Parágrafo Único – São símbolos do Município a bandeira e o brasão".

42. Elementos de Teoria Geral do Estado, SP, Saraiva, 1977, p. 104. Como explica o grande jurista, nessa definição "se acham presentes todos os elementos que compõem o Estado, e só esses elementos. A noção de poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica. A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, com a vinculação deste a um certo povo e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na menção a determinado território". (ibidem).

43. DALMO DE ABREU DALLARI, Elementos..., cit., pp. 94. e 95.

44. Idem, ibidem, p. 88.

45. V., a respeito, ALFREDO MINOZZI, Il Danno non Patrimoniale, Milano, 1917, p. 59. Como diria impecavelmente ROBERTO H. BREBBIA: "...la demonstración de la existencia de dicha transgresión importará, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño". (ob. cit., p. 95).

46. O esquema de causação do dano moral pode ser equiparado ao dos crimes formais, ou de mera conduta (v., sobre eles, por todos, PAULO JOSÉ DA COSTA JR., Direito..., cit., p. 22).

47. La Nuova Responsabilità Civile – Regola e Metafora, Milano, Giuffrè, 1991, pp. 161. e 162.

48. A Tutela dos Interesses Difusos em Direito Administrativo – para uma Legitimação Procedimental, Coimbra, Almeidina, 1989, p. 47.

49. A título de ratificação de nossas idéias, pode ainda ser lembrado o ensinamento de HELITA BARREIRA CUSTÓDIO: "Mais do que nunca, nos últimos anos, a poluição do meio ambiente, como fator negativo do veloz e tumultuoso progresso, vem assumindo dimensões enormes, já alarmantes e preocupantes, o que impõe a imprescindibilidade de medidas urgentes e necessárias ao justo equilíbrio entre os fatores positivos do desenvolvimento científico e tecnológico atual e seus inevitáveis efeitos prejudiciais à própria vida". (Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente, SP, 1983, tese, pp. 1. e 2; grifado no original)

50. É exatamente isso que deflui da leitura de dois textos legais de grande importância: "Ambiente é o conjunto dos sistemas físicos, químicos, biológicos e suas relações e dos fatores econômicos, sociais e culturais com efeito direto ou indireto, mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida dos homens" (Lei de Bases do Ambiente, de Portugal – Lei nº 11/87 -, art. 5º, nº 2, a). "Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I – Meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas". (Lei nº 6.938/81, do Brasil, art. 3º, I)

51. Acerca disso, escrevemos nós na primeira página do pequeno ensaio The Protection of the Environment: a Must in the Modern World, premiado pela Associação "Alumni" em 1989: "What must be taken into consideration but has been frequently forgotten is that life on the earth is all interdependent and that, for this reason, the results of each action against nature are added to the whole of the environmental damage that has been done already".

52. Lei nº 8.078/90, art. 37, § 2º, e Decreto nº 861/93, art. 21, § 2º. A espécie de publicidade abusiva de que se está tratando é a publicidade discriminatória, claramente explicada por ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN: "A PUBLICIDADE DISCRIMINATÓRIA – É abusiva a publicidade que discrimina o ser humano, sob qualquer ângulo ou pretexto. A discriminação pode ter a ver com a raça, com o sexo, com a preferência sexual, com a condição social, com a nacionalidade, com a profissão e com as convicções religiosas e políticas". (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio, Forense Universitária, 1991, p.209)

53. Diga-se o mesmo com relação a qualquer outro símbolo nacional, estadual ou municipal.

54. A regulamentação do uso da bandeira nacional é feita pela Lei nº 5.700, de 1971.

55. A Instrumentalidade do Processo, SP, 1986, tese, p. 304; grifos no original.

56. V., a respeito, a nota 31.

57. Tutela do Meio Ambiente: a Legitimação Ativa do Cidadão Brasileiro, in RT 698, pp. 14. e 15. Poder-se-ia aproveitar, aqui, a experiência da ação penal privada subsidiária, possibilitando-se ao Ministério Público, na esteira do disposto no artigo 29 do Código de Processo Penal, por analogia, "intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso" e, a todo tempo, no caso de negligência do cidadão, "retomar a ação como parte principal".

58. O que reforça ainda mais a nossa convicção é a experiência norte-americana; com efeito, qualquer cidadão, nos EUA, ainda que não pessoalmente interessado, pode agir em juízo contra sujeitos privados ou entes públicos que provoquem a poluição da atmosfera (cfr. MAURO CAPPELLETTI, Formazioni Sociali e Interessi di Gruppo davanti alla Giustizia Civile, in Rivista di Diritto Processuale, 30:386, 1975). Poder-se-ia mesmo defender a aplicação da tese da legitimação ativa do cidadão fora dos lindes do meio ambiente, a exemplo do que ocorre nos EUA, em que casos já houve nos quais um único indivíduo agiu para tutelar interesses de milhares de pessoas, normalmente não-identificáveis, na defesa de civil rights, de direitos do consumidor, etc. (idem, ibidem, p. 388).

59. O órgão específico responsável pela representação do Estado de São Paulo como autor da ação civil pública é a Procuradoria Judicial, órgão de execução do Contencioso Geral (Lei Complementar Estadual nº 478, de 18.7.86, art. 17).

60. Uma boa indicação de textos sobre a matéria é feita por THEOTONIO NEGRÃO, ob. cit., pp. 675. e 676, nota à Lei nº 4.717/65.

61. Interesses Difusos, verbete da Enciclopédia Saraiva..., cit., vol. 45, p. 422, nota 74. Também é importantíssima a presença da ação civil pública na realidade presente: só pelo ministério Público de São Paulo já foram propostas, até dezembro de 1991, 760 ações ambientais (cfr. ÉDIS MILARÉ, Tutela Jurisdicional do Ambiente, in RT 676, p. 58, nota 26); afinal, a Lei nº 7.347/85, postos na balança seus avanços e suas deficiências, apresenta um saldo "grandemente positivo", consoante o festejado HUGO NIGRO MAZZILLI (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, SP, RT, 1988, p. 114).

62. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, ‘Habeas Data’, SP, Malheiros Editores, 1994, p. 89. A própria Constituição Federal de 1988 reza que "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência" (art. 5º, LXXII).

63. O fundo mencionado, no âmbito federal, está regulamentado pelo decreto nº 92.302, de 16.1.86; no Estado de São Paulo, v. o Decreto nº 27.070, de 8.6.87, que disciplina o Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados.

64. HELY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurança..., cit., pp. 127. e 128.

65. Sobre os critérios, v. as seguras lições de MARIA HELENA DINIZ, Curso..., cit., 7º vol., p. 104.