2 Provas
2.1 Conceito, Origem e Evolução:
Outra questão, bastante polêmica, que passaremos a abordar, doravante, é a prova, todavia, mais uma vez, trataremos inicialmente, o conceito do objeto proposto.
Para Capez,
prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. (1998, p. 237)
Avolio conceitua a prova como sendo o "elemento integrador da convicção do juiz com os fatos da causa, daí sua relevância no campo do direito processual" (1995, p. 20).
Explica Tourinho Filho:
Somente os fatos que possam dar lugar a dúvida, isto é, que exijam uma comprovação, é que constituem objeto de prova. Desse modo, excluem-se os fatos notórios. Provar a notoriedade é tarefa de louco, já se disse. Tanto a evidência como a notoriedade não podem ser postas em dúvida. Ambas produzem no Juiz o sentimento da certeza em torno da existência do fato. Explica Manzini: se um fato é evidente, não pode o Juiz desconhecê-lo, pois sua discricionariedade na valoração da prova se exercita no terreno da dúvida, não se podendo admiti-la no da certeza (1997, p. 222 e 223)
Paradoxalmente, Fernandes, comentando o sistema de Justiça Penal Português, assevera:
Arrancando justamente dessa premissa, também no ordenamento jurídico português o problema angustia, sendo proposta uma adequada composição entre os interesses do argüido e a tutela dos interesses da sociedade representados pelo poder democrático do Estado, a partir do limite intransponível da proteção da dignidade humana. Por outro lado, em se tratando de interesses individuais que não contendam diretamente com a garantia da dignidade da pessoa, ainda que surjam como emanações de direitos fundamentais, admissível é que possam ser limitados em proveito do interesse da funcionalidade. (2001, p. 14)
Avólio, realizando escorço sobre a antigüidade do instituto, afirma que "no sistema da prova legal, a lei deveria determinar concreta e pontualmente os fatos a serem provados, e de que modo, carecendo o juiz de liberdade para julgar, pois só lhe era dado aplicar um mero raciocínio lógico". (1995, p. 20)
O mesmo autor, ensina que a evolução da liberdade dos povos nos regimes políticos, tornou este sistema superado pelo da prova livre, que, a priori, se afigurava mais adequado às novas concepções filosóficas, apresentando, contudo, como assinala Lopes, dois inconvenientes.
Quanto aos meios de prova, nem todos reputam-se lícitos: a dignidade humana e o respeito aos direitos fundamentais deveriam servir de freio às exacerbações probatórias. Por outro lado, no que toca ao momento de valoração da prova, exige-se uma maior preparação em todos os níveis, exatamente para evitar que a liberdade erroneamente utilizada possa conduzir a uma tirania do Judiciário. (apud Avolio, 1995, p. 21)
Se o escopo do direito de ação e de defesa é o de dar ao interessado uma adequada oportunidade de interferir sobre o desenvolvimento e o êxito do julgamento, pareceria evidente que o exercício concreto desse direito seja essencialmente subordinado à efetiva possibilidade de servir-se dos instrumentos apropriados, as provas, com as quais se procura verificar aquele determinado evento.
Nesse sentido, pontifica:
O direito à prova como direito das partes de propor os meios de prova, a que se denominou rechtliches Gehor é fruto de uma decisão proferida em 18.06.57, e concernente a um procedimento civil de natureza inquisitória, proferida por uma corte alemã, destacando, ainda, Avolio, que o "poder atribuído ao Juiz de produzir provas ex officio, não exclui nem torna supérfluo um direito autônomo das partes de propor, por sua vez, meios de prova. (Avolio, 1995, p. 25)
Em julgamento realizado na Itália:
A Corte Constitucional foi chamada a declarar a inconstitucionalidade de normas que colocavam os interessados na impossibilidade de provar a existência ou inexistência de fatos, de cuja verificação dependia o reconhecimento judicial de algumas situações. Como mostra o exemplo de Avolio "a Corte Constitucional italiana, outrossim, preocupou-se não apenas com que não fosse negado ou restasse precluso de maneira absoluta o direito das partes de submeter ao juiz os elementos de prova, também zelando para que tal direito não sofresse limitações ou restrições, "desarrazoadas" ou injustificadas. (Avolio, 1995, p. 28)
No mesmo sentido, cita Avolio, em sua obra:
No intuito de assegurar às partes um papel ativo no processo, a Corte parecia, em substância, orientar-se pelo seguinte princípio geral: "a tutela jurisdicional das situações jurídicas garantidas pelo ordenamento é inconstitucionalmente rejeitada ou limitada ao suprimir-se ou limitar-se à parte o poder processual de representar ao juiz a realidade dos fatos que lhe sejam favoráveis, ou ao negar-se ou restringir-se o direito de exibir os meios representativos daquela realidade". (1995, p. 28)
Princípio assente no direito penal é o princípio da verdade real, pelo qual se deve reconstruir a história, com o intuito de demonstrar a existência do crime e de sua autoria.
Em consonância, o magistério de Tourinho Filho:
Vigorando no Processo Penal o princípio da verdade real, é natural não deva, em princípio, haver qualquer limitação à prova, sob pena de ser desvirtuado aquele interesse do Estado na justa atuação da lei. A atitude do Juiz no cível, doutrina Dellepiane, é, em certo modo, passiva, e a prova reveste, então, o caráter de uma confrontação. No juízo criminal é diferente. Não se achando em presença de verdades feitas, de um acontecimento que se lhe apresente reconstruído pelas partes, está obrigado a procurar, por si mesmo, essas verdades. (1997, p. 226)
2.2 Constrições à produção de provas
Apesar de não existir constrições a produção das provas, pode-se afirmar que o princípio da liberdade probatória não é absoluto, como ensina Capez:
No código de Processo Penal, vislumbram-se, dentre outras, as seguintes limitações ao princípio da liberdade dos meios de prova: art. 155, que manda observar as mesmas exigências e formalidades da lei civil para a prova quanto ao estado das pessoas (casamento, morte e parentesco são situações que somente se provam mediante as respectivas certidões); art. 158, que exige o exame de corpo de delito para as infrações que deixarem vestígios (não transeuntes), não admitindo seja suprimido nem pela confissão do acusado; art. 406, § 2º, que proíbe a produção de prova documental na fase de oferecimento das alegações escritas, no procedimento do júri; art. 475, vedando, durante os debates em plenário, a produção ou leitura de qualquer documento, ainda que essencial, se não tiver sido cientificado à parte contrária com, no mínimo três dias de antecedência; e a inadimissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos - CF, art. 5º, LVI – (1998, 245)
Tourinho Filho ensina que:
(.....) Logo, não há qualquer impedimento à produção de outras provas além daquelas indicadas nos arts. 158 a 250 do estatuto processual penal. O veto às provas que atentam contra a moralidade e dignidade da pessoa humana, de um modo geral, decorre de princípios constitucionais e, por isso mesmo, não pode ser olvidado. (1997, P. 227)
Temos no Direito Penal o ônus da prova, e não a obrigatoriedade, uma vez que a parte produz se quiser, ou, caso contrário, deixar de produzir, não estará transgredindo qualquer norma, no máximo estará obtendo, voluntariamente, um prejuízo processual. Todavia, tais considerações não devem ser confundidas com a obrigação do acusado defender-se, como ensina o magistério de Capez :
Questão interessante refere-se ao fato da lei penal obrigar o acusado a se defender. Contudo, em que pese essa exigência, não tem o condão de desfigurar o ônus probatório, uma vez que os atos defensórios necessários, como a presença às audiências, alegações finais etc., não se confundem com a faculdade de produzir provas, até porque é perfeitamente possível que a inércia seja a melhor estratégia de defesa". Portanto, continua o mesmo doutrinador, "a prova da alegação (onus probandi) incumbe a quem a fizer (CPP, art. 156, 1ª parte). Exemplo. Cabe ao Ministério Público provar a existência do fato criminoso, da sua realização pelo acusado e também a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa); em contrapartida, cabe ao acusado provar as causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como circunstâncias atenuantes da pena ou concessão de benefícios legais. Caso o réu pretenda absolvição com fulcro no art. 386, I, do Código de Processo Penal, incumbe-lhe ainda a prova da "inexistência do fato" (1998, p..243)
2.3 Confissão
Em matéria de prova, outra questão bastante controvertida é a chamada confissão, uma vez que pode ser obtida por coações ou até mesmo por questão subjetiva do confitente, o qual, por algum motivo, terá o intuito de assumir a autoria de um delito, ou para centralizar os focos da imprensa, por exemplo, em si, ou para livrar o verdadeiro acusado.
Confissão é a aceitação, pelo réu, dos fatos que lhe são imputados, em um processo penal. Pode também ser a declaração voluntária, feita pelo acusado.
Hoje, o valor da confissão é bastante discutido, principalmente pelas questões acima expostas. Para Silva e Duarte:
O silêncio do acusado não pode ser considerado como prova de responsabilidade penal, pois a Constituição Federal deu a todos os acusados o direito de permanecerem calados. A confissão possui valor como mais um elemento no conjunto da prova; isoladamente é um mero indício. (1996, p. 129)
Sobre a confissão, a Jurisprudência traz o seu valor:
As confissões perante a autoridade policial, desde que em harmonia com elementos probatórios, podem servir de alicerce à convicção do julgador quanto à responsabilidade criminal do confidente, não bastando a retratação pura e simples para invalidá-la. (RT 429:378)
2.4 Provas no Procedimento Policial
Como o objeto central desde trabalho é o Inquérito Policial, por óbvio, não poderia deixar de tecer considerações acerca da prova indiciaria, ou seja, toda circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, pelo método indutivo, obtém-se a conclusão sobre um outro fato. A indução parte do particular e chega ao geral. Assim, nos indícios, a partir de um fato conhecido, deflui-se a existência do que se pretende provar. Aplica-se o chamado silogismo.
Ensinam, Silva e Duarte, que indício:
É aquele fato que se une a outro em uma relação tão íntima que o julgador chega de um a outro por uma conclusão natural. São os sinais do crime. Sozinhos não podem levar o réu a condenação. (1996, p. 132)
O pontificador Coelho advoga que:
Há que se considerar que o termo "indício" pode ser empregado num sentido amplo e num sentido estrito. Lato senso ele pode assentar-se em qualquer outra prova, como, por exemplo, no ato ou pormenor relatados por uma testemunha; estrito senso, porém, seriam dados objetivamente perceptíveis, como rastro, pegada, impressão digital, mancha de sangue ou qualquer outra peça de convicção ou mesmo circunstância que possa ter relação com o fato probando. (1996, p. 51).
Para Tornaghi " O indício é o sinal demonstrativo do crime (signum demonstrativum delicti); mas para que demonstre algo precisa ser conhecido e provado". (1997, p. 459)
A prova indiciaria está prevista em nossa legislação, especificamente no Código de Processo Penal, em seu artigo 239 [17].
Normalmente os indícios são colhidos pela Polícia Judiciária, encarregada das investigações preliminares, conforme determina o artigo 6º do CPP. Todavia, destes indícios, somente poderá resultar no indiciamento técnico, quando efetivamente existir a prova indiciaria, para, posteriormente, prosseguir-se no processo, com a denúncia e até mesmo, ainda que controvertida, condenação, como acima exposto, baseada em indícios.
De pleno acordo com a assertiva acima exposta, Gomes Filho ensina:
(.....) Na prática, entretanto, as informações colhidas nessa fase administrativa acabam por ser determinantes, não somente para tal finalidade, mas também para o juízo de admissibilidade da acusação, para a adoção de medidas cautelares, e mesmo como subsídio para a condenação ou absolvição do acusado, quando, de qualquer modo, confirmadas na instrução contraditória, sem contar, ainda, que determinadas provas, como as periciais, por sua natureza urgente, já são realizadas definitivamente no inquérito, sujeitando-se apenas a um controle contraditório a posteriori, nem sempre efetivo e suficiente para a garantia da defesa. (1997, p. 144/145)
Se para ocorrer um indiciamento em inquérito policial, os indícios devem ser sérios e veementes, como os classifica Walter Coelho (1996), quando da decretação de cautelares, como prisões e seqüestro, os indícios devem ser graves e veementes.
Pontifica o mesmo autor, já na esfera judicial:
É obvio que, tanto no caso da prisão preventiva, como nas medidas assecuratórias de natureza patrimonial (seqüestro de bens), se suscitadas ou decretadas na fase judicial, nelas dever-se-á atentar para os mesmos critérios probatórios já enfatizados em tais remédios cautelares, quando incidentais na fase policial. Desnecessário, pois, aqui repetir e ressaltar a seriedade e o peso de que deve revestir-se, nessas hipóteses, a prova, inclusive indiciária, que permita alicerçar essas medidas excepcionais. (1996, p. 120)
Corroborando nossas assertivas, quanto a prova carreada no inquérito, ou seja, os indícios, encontramos suporte em matéria publicada no jornal Zero Hora, publicada em 14 de junho de 1993, sob o título "Paulo Lacerda, o caçador de corruptos", de autoria do jornalista Oswaldo Buarim Júnior.
Brasília – A investigação inteligente, amparada em computadores, perícias e documentos obtidos com a quebra do sigilo fiscal e bancário dos acusados é hoje a nova marca da Polícia Federal. O responsável pela mudança de orientação no trabalho é um goiano de fala mansa, criado no Rio de Janeiro, e que nem sempre encarnou o perfil de detetive cerebral eternizado nos romances policiais ingleses. "Paulo Lacerda já encarou muito bandido", testemunha o delegado Mário Cassiano Dutra, coordenador de polícia em Brasília, ao recordar o tempo em que o presidente do inquérito sobre o esquema PC era seu colega na Delegacia de Repressão ao crime Organizado na Baixada Fluminense, no Rio.
Foi nesta época que o delegado Paulo Lacerda, 46 anos, tornou-se um especialista em corrupção. Passou da repressão ao crime organizado a coordenador regional judiciário, encarregado dos processos disciplinares contra agentes federais envolvidos em irregularidades no exercício da profissão. "Policiais corruptos faziam ameaças a Lacerda e à sua família, mas isso nunca o intimidou", lembra Cassiano. Do Rio, o Delegado saiu para encarar outro cargo difícil: foi nomeado superintendente da Polícia Federal em Rondônia, onde o garimpo e o tráfico de drogas misturam-se a invasões às reservas indígenas.
O trabalho sobre o esquema PC resultou em mais de 70 mil páginas de depoimentos e documentos recolhidos. São 34 inquéritos, todos supervisionados por Paulo Lacerda. Deles, 16 já foram concluídos e entregues à justiça, sendo que os envolvendo Collor e a ex-Ministra da Economia Zélia Cardoso de Mello estão no Supremo Tribunal Federal.
Um total de 1.200 volumes e 146 indiciamentos. Paulo César Farias é acusado em 19 dos processos, e seu sócio e piloto Jorge Bandeira de Mello, em 13.
Artifícios – No inquérito que enquadrou o ex-presidente Fernando Collor em crime de corrupção passiva, as pressões não chegaram a importunar Lacerda. Embora algumas autoridades procurassem-no para saber do envolvimento de Collor, o delegado, segundo relata um amigo, safava-se sem grandes dificuldades. Aborrecido mesmo, Lacerda fica com os advogados, que usam todos os artifícios imagináveis para livrar seus clientes da sala do final do corredor do quarto andar, na sede da Polícia Federal em Brasília.
O momento mais tenso para Paulo Lacerda no caso PC foi o início do inquérito. A CPI do Congresso ainda engatinhava e os deputados e senadores recorriam freqüentemente à Polícia Federal para aprofundar as investigações. "O trabalho começou por cima, pelas autoridades, ao contrário dos demais inquéritos", avalia o assessor de imprensa da PF, Paulo Marra. Apaixonado pelo caso, Lacerda recusou o cargo de professor da Escola Superior de Guerra (ESG), em 1990, e mudou-se para Brasília.
Cavalheiro – O trabalho do pessoal que se especializou em corrupção e sonegação de impostos na investigação do caso PC será aproveitado para a criação de um novo setor na Divisão de Polícia Fazendária. "O Know-how de Lacerda será aperfeiçoado. Ele fez um trabalho exemplar que não pode ser perdido", afirma Cassiano. Cerca de 20 agentes e peritos trabalham hoje com Lacerda, que além do inquérito principal supervisiona o trabalho dos demais delegados envolvidos. ""a corrupção é o mal maior do país e este trabalho não pode ser desperdiçado"" afirma o delegado.
Discreto, Paulo Lacerda não dá entrevista e não gosta de ser fotografado. E é respeitado pelas autoridades que acusa, como o advogado Cláudio Vieira, ex-Secretário particular de Collor lembra do episódio em que desmarcou dois depoimentos e depois foi visto participando de uma regata em Fernando de Noronha. Lacerda não se abalou: marcou o depoimento pela terceira vez e efetivou os indiciamentos. (apud Bernardo e Santana, 1994 p.96-97)
2.5 O valor probante do inquérito policial
Capez advoga que:
A prova indiciaria é tão válida como qualquer outra – tem tanto valor como as provas diretas -, como se vê na exposição de motivos, que afirma inexistir hierarquia de provas, isto porque, como referido, o Código de Processo Penal adotou o sistema da livre convicção do juiz, desde que tais indícios sejam sérios e fundados. (1998, p. 287)
Tornaghi sustenta que "No sistema da livre convicção não há regras preestabelecidas para a avaliação da prova indiciaria. O juiz forma seu convencimento normalmente". (1997, p. 463)
Apesar de, aparentemente, o mesmo doutrinador discordar, sustenta, em sua obra, que existem julgados que dão supedâneo a possibilidade de condenação por prova indiciaria, afirmando, Fernando Capez, que tal deve ocorrer, tão somente, excepcionalmente.
Em consonância com tal assertiva, Coelho doutrina:
Numa visão abrangente, pode-se afirmar que três são as maneiras ou caminhos que levam o juiz a alicerçar suas convicções: (.....) 3. Chegando à verdade, por via racional, ao inferir dos fatos conhecidos (indícios) os fatos desconhecidos que carecem de comprovação. (1996, p. 49)
Silva advoga que:
Como ensina Júlio Fabrini Mirabete, em Processo Penal, 1991, Ed. Atlas, p. 77, que dada "a instrução provisória, de caráter inquisitivo, o inquérito policial tem valor informativo para a instauração da competente ação penal. Entretanto, nele se realizam certas provas periciais, que, embora sem a participação do indiciado, contêm em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem técnica que, além de mais difíceis de serem deturpados, oferecem campo para uma apreciação objetiva e segura de suas conclusões. Nessas circunstâncias têm elas valor idêntico aos das provas colhidas em juízo. O conteúdo do Inquérito, tendo por finalidade fornecer ao Ministério Público os elementos necessários para a propositura da ação penal, não poderá deixar de influir no espírito do juiz na formação de seu livre convencimento para o julgamento da causa, mesmo porque integra os autos do processo, podendo o juiz apoiar-se em elementos coligidos na fase extrajudicial. Como bem assinala Silvio Di Filippo, de acordo com o princípio do livre convencimento que informa o sistema processual penal, as circunstâncias indicadas nas informações da polícia podem constituir elementos válidos para a formação do convencimento do magistrado. Certamente, o inquérito serve para colheita de dados circunstanciais que podem ser comprovados ou corroborados pela prova judicial e de elemento subsidiário para reforçar o que for apurado em juízo. Não se pode, porém, fundamentar um decisão condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, o que contraria o princípio do contraditório. (Silva, 1996, p. 57)
Ainda, sobre o valor probante do indício, (1996) advoga que, nos casos do artigo 134 [18] do CPP, basta que os indícios sejam da certeza da infração e não apenas quaisquer indícios de pouca monta ou expressividade.
Já nos casos de pronúncia, ensina o doutrinador que, "curiosamente, neste caso, a lei apenas menciona "indícios de que o réu seja o seu autor, deixando de qualificá-los como veementes, tal como o fazia a antiga legislação processual" (Coelho, 1996, p. 120).
Há que se destacar, que as perícias, como provas não renováveis, sobrevivem à fase preliminar e valem como prova na ação penal. Por isso, advoga Mehmeri (1992) que, alguns doutrinadores não aceitam a tese de que o inquérito seja mera peça informativa, processo administrativo. Dentre eles, cita Moraes:
peça de competência da Polícia Judiciária – diz ele – tem o inquérito policial elementos de inegável efeito judiciário, destacando-se – como bem o demonstra o Prof. Cândido Mendes – os autos de prisão em flagrante delito, os exames de corpo de delito, as prestações de fiança, etc. (apud Mehmeri, 1992, p. 13)
Empolgado com o respaldo que lhe dão ilustres juristas internacionais, prossegue:
Mittermaier, mostrando que a sentença sobre a verdade dos fatos da acusação tem por base a prova, conclui que é sobre esta que versam as prescrições legais mais importantes em matéria de processo criminal. E perguntamos: entre nós, onde são colhidas as provas materiais, em geral, perenes e imutáveis, senão no inquérito policial? (Mehmeri, 1992, p. 13).
Já, Silva (1996), ensina que as provas obtidas no curso da instrução criminal é que servirão de base para a prolação da sentença. Mas, como estas provas são quase as mesmas produzidas no inquérito, somente serão mais acuradamente coligidas e repetidas em juízo, onde é observado as garantias constitucionais.
Moraes (1999), utilizando-se de estatísticas, demonstra que mais de 95% do processos criminais no brasil, resultam de denúncia embasada em inquérito Policial.
Este mesmo doutrinador assevera que:
Daí porque o juiz penal, em muito, se dirige pelos meios de provas constantes do inquérito, ao receber ou rejeitar a acusação; ao decretar a prisão preventiva ou conceder a liberdade provisória; ao determinar o arresto, seqüestro e o confisco de bens, por exemplo. (Moraes, p. 259, 1999)
No mesmo sentido, escreve que:
Pode-se dizer até, tomando por base a realidade jurídico-forense brasileira, que mais de 80% da Justiça Criminal se deve ao elementos constantes no inquérito policial. (Aliás, nos casos de homicídio – envolvendo o que de mais precioso tem o ser humano: a própria vida
-, e também nos casos de crimes graves, como estupro, roubo, furto qualificado, estelionato, tráfico de drogas e contrabando, esse número é de 100%, como provam os arquivos e as publicações especializadas do Judiciário). É só pesquisar a respeito. A ciência não mente. (Ibdem, p. 263)
A Jurisprudência confirma o valor probante do inquérito, senão vejamos:
É perfeitamente admissível que uma condenação criminal se arrime apenas na prova colhida na fase policial, já que o vigente CPP pôs termo à hierarquia das provas, não ficando o juiz subordinado a nenhum critério apriorístico para apurar através delas a verdade material. (RT, 444:409).
Ao cabo de mais este capítulo da presente monografia, cabe fazer uma breve avaliação sobre o valor probante da prova indiciaria, escorrida neste excerto.
Como já mencionado, considerando todo o discorrido, pode-se, seguramente, concluir-se que as condenações penais devem basear-se no conjunto probatório, dentre os quais, os indícios obtidos no inquérito, como bem salienta Coelho, corroborando, com argumento de autoridade, nossa assertiva.
E será da concordância e convergência de todos os indícios (policiais ou judiciais), bem como do derradeiro entrosamento e harmonia com as demais provas coligidas, que se poderá alcançar a almejada verdade fática ou a dúvida invencível (1996, p. 130)
Apesar de muitos pontificadores alegarem que o inquérito está alijado de valor probatório, é possível, também, encontrar diversos autores que discordam de tal posição, eis que, afirmar que o juiz não pode condenar um acusado, baseado em provas coletadas no procedimento pré-processual, nos parece incorreto, pois, a doutrina e a jurisprudência, aceitam que o juiz, baseado no livre convencimento, sistemática adotada pelo Código de Processo Penal, que aboliu a hierarquia das provas, possa um juiz, explorando o conjunto probatório, portanto, valorando a prova inquisitorial, prolatar uma sentença condenatória.
Neste sentido, Nogueira:
(...) não se pode ser extremista, negando validade ao inquérito policial só porque o acusado retratou em juízo sua confissão, ou porque alguma testemunha deixou de confirmar suas declarações policiais. (....) O inquérito policial é, assim, uma peça de relativo valor, que deve ser examinado no seu todo, em face do conjunto probatório, e não apenas com referência a determinada prova" (apud. Mehmeri, 1992, p. 23)
Conclui-se que, apesar de alguns doutrinadores defenderem a existência de uma condenação baseada em indícios, corroborados por jurisprudência, que o ideal seja a harmonização de todo o conjunto probatório, ou seja, a avaliação, no momento da sentença, de todas as provas, para poder obter-se um maior grau de certeza e, consequentemente, justiça na aplicação da sanção.
2.6 Provas ilícitas
Antes de encerrar a questão da prova carreada pelo procedimento policial e levada a esfera judicial, não poderia deixar de referir-se as provas ilícitas, proibidas pela Constituição, previstas no inciso LVI [19].
Obviamente, tal proibição, impõe-se também ao Inquérito. Como já se disse, o Inquérito deve atuar, eminentemente dentro da lei, e assim, jamais poderia produzir provas ilícitas, sem o menor embasamento lógico, o que seria, até mesmo uma afronta a cultura e ao bom censo, tanto dos Policiais, quanto dos demais partícipes do processo penal.
Propício é o ensinamento de Grinover, Fernandes e Filho:
É por isso que a investigação e a luta contra a criminalidade devem ser conduzidas de uma certa maneira, de acordo com um rito determinado, na observância de regras preestabelecidas. Se a finalidade do processo não é a de aplicar a pena ao réu de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacável. O método através do qual se indaga deve constituir, por si só, um valor, restringindo o campo em que se exerce a atuação do juiz e das partes. (1997, p. 128)
Gomes Filho ensina que:
Especialmente na área criminal, em que se cuida de restaurar a ordem violada pelo delito, seria inconcebível que o Estado, para impor a pena, se utilizasse de métodos que não levassem em conta a proteção dos mesmos valores tutelados pela norma material. Semelhante contradição comprometeria o próprio fundamento da sanção criminal e, em conseqüência, a legitimação de todo o sistema punitivo. (1997, p. 99)
Para Bastos (1997) é que o direito não pode ser compartimentado e dividido em blocos estanques. De um lado haveria a geração da prova, arcando o seu responsável com todas as penas resultantes do ilícito praticado, e do outro estaria o interesse processual em descobrir a verdade.
Esta cisão nunca pode ser absoluta porque o direito visa a regular os comportamentos sociais e a defender certos valores, onde quer que eles se encontrem.
Assim, uma prova, por exemplo, obtida de forma violenta, com a utilização, inclusive de tortura, nunca seria aceitável sem que com isto nós estivéssemos de alguma forma convalidando a própria tortura.