RESUMO: Esse estudo abordará a existência da possibilidade de reparação civil e criminal decorrente do abandono do idoso. O objetivo principal do referido estudo é que seja analisado como os casos de abandono dos idosos são tratados pelo judiciário e se é possível a reparação dos danos causados aos mesmos por seus familiares. Para isso, por meio do método dialético, foi realizada uma análise da evolução dos direitos dos idosos de forma fundamentada, elucidando os principais aspectos do tema abordado. A técnica de pesquisa empregada é a bibliográfica, retirando das doutrinas, da legislação e jurisprudências os pontos mais pertinentes ao assunto. Por fim, o exame da presente temática se iniciou a partir da constatação do crescimento contínuo da população idosa e a necessidade de proteção dos mesmos em razão da negligência da família, com embasamento na Constituição Federal, nos princípios norteadores do direito de família, decisões recentes e o projeto de lei em tramitação que tem como objetivo a inclusão da reparação do abandono do idoso na legislação.
Palavras -chaves: Abandono de Idoso; Responsabilidade Civil e Criminal.
Sumário: Resumo. Abstract. Introdução. 1.Responsabilidade Civil e Criminal no direito brasileiro;2. As formas de abandono dos idosos e os princípios protetores; 3. Os direitos da pessoa idosa na legislação pátria e a consequente responsabilização jurídica pelo seu abandono; Considerações finais; Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo demonstrar a responsabilidade civil e criminal decorrente do eventual abandono do idoso. Essa culpabilidade civil incide na obrigação de reparar os danos acarretados a pessoa idosa pela violação de seus direitos.
O abandono pode ser material, afetivo e afetivo inverso. O primeiro incide na ação ou omissão de dar provimento na subsistência da pessoa com mais de 60 anos de idade; já o segundo, decorre da ausência de afeto e, o terceiro, é proveniente da ausência de afeto dos filhos para com os pais idosos. Essas três espécies acarretam danos psicológicos irreparáveis como o sofrimento, angústia, desprezo, condições de sobrevivência desumanas e degradantes.
A legislação traz direitos e deveres para a família e a sociedade no que tange à proteção da pessoa idosa. A Constituição Federal estabelece que ninguém deverá ser abandonado quando atingir a velhice. Para corroborar com os direitos estabelecidos na Carta Magna, foi criado o Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003.
Será demonstrada a Responsabilidade Civil e Criminal no nosso ordenamento jurídico, as espécies de abandono, previsão do dano moral/extrapatrimonial e material no contexto da responsabilidade por abandono do idoso.
Também serão abordados os princípios aplicáveis ao direito de família, a obrigação dos descentes para com os ascendentes idosos, analisada legislação com relação aos direitos dos idosos, julgados favoráveis à indenização por abandono afetivo e material dos idosos e o Projeto de Lei n°4.294/2008 que tem como objetivo a alteração do artigo 3º do Estatuto do Idoso para que seja introduzida a indenização por abandono dos idosos.
RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL NO DIREITO BRASILEIRO
A responsabilidade é tratada no ordenamento jurídico brasileiro no atual Código Civil, que sustenta o princípio da responsabilidade com base na culpa, assim como é estabelecido no artigo 927:“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Definindo o ato ilícito no artigo 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Segundo o célebre doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2010, p. 3), comentando o artigo citado acima, “que foi acrescentada a possibilidade de indenização pelo dano exclusivamente moral, como fora apontado pela Constituição de 1988, algo que há muito reclamado pela sociedade e pela doutrina sistematicamente repelido até então pelos tribunais”.
O dano moral recai contra a pessoa, atingindo o que ela é em sua profundidade, sendo um dano pessoal, insuscetível de reposição por ser financeiramente imensurável, pois a pecúnia não retira a dor, podendo tão somente amenizá-la. Por essa razão, era muito difícil de ser aplicado pelos tribunais.
Atualmente, a responsabilidade civil tem o objetivo de restaurar um equilíbrio moral e patrimonial que foi desfeito. Maria Helena Diniz (2010, p. 7) explica que a responsabilidade civil limita-se à reparação do dano causado a outrem, desfazendo, tanto quanto possível, seus efeitos, e restituindo o prejudicado ao estado anterior.
No que tange à responsabilização criminal, essa consiste na aplicação de uma pena por consequência da prática de um ato ilícito. No Direito Penal, a responsabilidade sempre será direta, ou seja, do agente do dano ou da ofensa, do descumprimento da norma. O agente somente será punido se comprovado a culpa ou o dolo.
Há condutas que desobedecem à norma penal e a norma civil simultaneamente, quando isso ocorre, o agente sofrerá um dúplice processo, pois as jurisdições são diferentes.
De tal modo, nos casos em que alguém abandona a pessoa idosa, está violando uma norma penal, tendo em vista que o abandono é crime de acordo com o artigo 245 do Código Penal e artigo 98 do Estatuto do Idoso. O crime de abandono também desobedece a uma norma civil, pois o dever de amparar os idosos é garantido constitucionalmente e a violação desse direito acarreta responsabilização civil.
O art. 3º, parágrafo único, inciso V do Estatuto do idoso, traz a família como principal responsável quando se refere ao cuidado com os seus idosos. A família tem o dever de garantir a proteção e auxílio, tanto de caráter alimentar como no aspecto imaterial. Tal estatuto assegura também ao idoso a priorização do atendimento por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, pois a opção de encaminhar os genitores para um asilo deve ser feita de forma excepcional pelos que não possuam ou careçam de condições financeiras sem prejudicar sua própria sobrevivência.
Os crimes de abandono material e moral que podem ser praticados pelos descendentes da pessoa idosa encontram-se qualificados respectivamente nos artigos 244 e 247 do Código Penal: Dos Crimes contra a Família e Dos Crimes contra a Assistência Familiar, que consistem em “deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou do filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho ou de ascendente inválido ou valetudinário”. E prossegue o artigo na sua segunda parte: “Deixar sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo”. No art. 245 encontramos um crime que é ao mesmo tempo de abandono material e moral.
Os bens jurídicos tutelados no art. 244 do Código Penal são a estrutura e a organização familiar, particularmente sua preservação, referente ao amparo material devido por ascendentes, descendentes e cônjuges, reciprocamente. Especialmente ascendente inválido ou maior de 60 anos.
Já o artigo 1.696 do Código Civil estabelece que a reciprocidade entre pais e filhos é recíproca entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros o direito à prestação de alimentos. Todos os parentes em linha reta estão obrigados a prestar alimentos uns aos outros. Continua estabelecendo essa regra no artigo 1.697 na falta dos ascendentes cabe à obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.
Dito isso, no âmbito civil a obrigação alimentar quando descumprida gera prisão civil do devedor de alimentos.
AS FORMAS DE ABANDONO DOS IDOSOS E OS PRINCÍPIOS PROTETORES
O ABANDONO AFETIVO E MATERIAL DOS IDOSOS
Atualmente, o Brasil apresenta elevados índices de casos de abandono de idosos. De janeiro a junho de 2016, o Ministério dos Direitos Humanos, através do Disque 100(serviço do Governo Federal) recebeu 16.014 denúncias de violência contra pessoas com 60 anos ou mais, uma média de 43 denúncias ao dia. No primeiro semestre de 2015, foram registradas 13.752 denúncias de violações contra esse grupo.
A negligência ou abandono corresponde à maior parte das denúncias, apontada em 77,6% dos casos. Em seguida, estão registros de violência psicológica (51,7%), abuso financeiro (38,9%) e violência física (26,5%).
De 2011 até 2017, segundo informações do Disque 100, foram registradas 614 denúncias no Estado do Tocantins. Dentre essas, 314 foram por violência psicológica que representa metade das denúncias.
A Constituição Federal de 1988 e a legislação infranconstitucional, em especial o Estatuto do Idoso, reconhecem a vulnerabilidade dos idosos e visam a assegurar especial proteção a essa parcela da população. Também são de conhecimento público que muitos idosos são vítimas de abandono por seus familiares, não apenas material, mas também no aspecto afetivo.
Por tal razão, é dever da família e da sociedade amparar a pessoa idosa garantindo direitos estabelecidos no ordenamento jurídico. Também há a obrigação de respeito e afeto para com o idoso que não é regulamentada e que deve ser cumprida pela família, mas há muitas pessoas idosas que vivem abandonadas por seus familiares em asilos ou vivendo da caridade alheia. Isso ocorre porque a família descumpriu o seu dever de cuidado e proteção, caracterizando o abandono afetivo.
“Pode-se afirmar que o primeiro ente responsável pelo idoso é a família e os programas de amparo ao idoso esclarecem que este deve ser cuidado em seu lar e só em último caso utilizando-se de abrigos que deverão ficar para os idosos abandonados”. (CALISSI e COIMBRA, 2013, p.345).
O abandono afetivo afeta de forma sensível o perfil da família, cuja unidade é a melhor representação do sistema.
O abando material tem previsão no Código Penal em seu artigo 244:
Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.
Esse crime tem como fundamento o artigo 229 da Constituição Federal, que estabelece que os filhos maiores têm o dever de amparar os pais na velhice. Essa obrigação é dos descendentes não importando o grau de parentesco e também não implica se o idoso está apto ao trabalho, pois se este não possuir condições necessárias para a sua subsistência, esse dever recai sobre os parentes.
Segundo Rogério Greco (2012, p. 702): “Por meio da incriminação do abandono material, busca-se proteger a família, mas especificamente o dever de assistência que uns devem ter com relação aos outros no seio familiar”.
O ABANDONO AFETIVO INVERSO
O abandono afetivo inverso, disposto no artigo 229 da Constituição Federal, consiste na falta de cuidado dos filhos para com os genitores na velhice destes. Assim, não há negar que, observando os valores morais da sociedade, o abandono constitui um desvio perturbador do valor jurídico estabilidade familiar, recebendo aquele uma estrutura jurídica e jurisdicional capaz, agora, de defini-lo para os fins de responsabilização civil.
Segunda a Ministra Fátima Nancy Andrighi da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no acórdão de REsp 1159242/SP, em julgado proferido em 2012 diz “Amar é faculdade, cuidar é dever”.
Portanto, se o dever de cuidar é descumprido, cabe a reparação civil por meio de indenização. Desde esse julgamento, ficou estabelecido na jurisprudência o cabimento de pena civil em razão do abandono afetivo.
O conceito de abandono afetivo inverso, segundo o desembargador Jones Figueirêdo Alves (PE), diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) é “a inação de afeto ou, mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos”. Segundo o diretor, esta falta do cuidar serve de precedente de base para a indenização. (IBDFAM/2013)
A possibilidade de reparação civil e criminal em casos de abandono afetivo do idoso não deve ser entendida com uma imposição aos filhos, pois é necessário a aplicação de políticas públicas que devem empregar esforços, inclusive de assistência social, para monitorar, continuadamente, a qualidade de vida da pessoa idosa, sob pena de o abandono afetivo inverso ser apenas um instituto jurídico de efeito reparatório civil ou repressivo penal, sem qualquer fiscalização sócio-criminal que o impeça acontecer. A lei servirá como um meio de conscientização da sociedade para que se torne mais solidária.
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA
Os princípios são norteadores do ordenamento jurídico que consistem em juízos de valores utilizados na aplicação e interpretação do Direito. São obrigações e deveres que devem ser respeitados, pois a violação de um dos princípios torna a conduta ilegal. O direito de família deve ser analisado pelo aspecto constitucional. Assim explica Rolf Madaleno:
No Direito de Família é de substancial importância a efetividade dos princípios que difundem o respeito e a promoção da dignidade humana e da solidariedade, considerando que a família contemporânea é construída e valorizada pelo respeito à plena liberdade e felicidade de cada um de seus componentes, não podendo ser concebida qualquer restrição ou vacilo a este espaço constitucional da realização do homem em sua relação sociofamiliar. (MADALENO, p. 45, 2013)
Os princípios são direitos fundamentais e fontes primárias do Direito devendo ter vinculação obrigatória com a lei. Devido à tendência de constitucionalização do Direito Civil e do Direito de Família, serão abordados alguns princípios que são aplicados no direito de família em relação à pessoa idosa.
Princípio a Dignidade Da Pessoa Humana
A dignidade humana é considerada princípio fundamental pela Carta Magna, previsto em seu artigo 1º, inciso III: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana”.
De acordo com o artigo 230 da Constituição Federal, tem a família, a sociedade e o Estado, o dever de amparar as pessoas idosas, assegurar sua participação na comunidade, defender sua dignidade e bem-estar e garantir-lhes o direito à vida.
Relacionado à inserção do idoso, no âmbito de proteção fundamental de sua dignidade humana, não sendo do desconhecimento público que as pessoas de mais idade têm sido vítimas da omissão de seus familiares, da sociedade e do Estado. Discriminado e isolado pela família e pela sociedade por culpa de sua fragilidade física e mental, deixa o idoso de ser considerado útil e experiente, e passa a ser excluído, por não se adaptaras rápidas transformações principalmente tecnológicas, enquanto os mais jovens tem mais facilidade de se adaptarem.
Princípio da Solidariedade
A solidariedade deve ser entendida em sentido amplo, ou seja, contendo caráter moral, espiritual, afetivo, patrimonial. A aplicação deste princípio é basilar nas relações familiares, especificamente quanto perante os mais vulneráveis, no assunto abordado: “os idosos”.
Segundo Rolf Madaleno (2013, p. 96): “A solidariedade é princípio e oxigênio de todas as relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário”.
Este princípio também se faz presente no âmbito dos alimentos em relação do dever da mútua assistência material as necessidades dos idosos. Conforme o artigo 12 do Estatuto do Idoso, a pessoa idosa tem privilégio quanto a escolha do seu devedor entre os prestadores de seus alimentos, não sendo aplicada a regra do Código Civil de os parentes mais próximos serem chamados em primeiro lugar e recaindo a obrigação sempre no mais próximo em grau de parentesco.
Assim, explica Marco Antonio Vilas Boas (2012, p.32): "Sendo vários os obrigados na cadeia alimentar, o idoso poderá optar entre um dos prestadores", em qualquer grau de parentesco na linha reta e até o segundo grau na linha colateral, ao passo que os demais credores precisam acionar primeiro os familiares mais próximos no grau de parentesco, para só depois e na falta desses ou de condições financeiras de prestarem alimentos, e sendo insuficientes os alimentos por eles prestados, serem chamados os parentes de grau mais afastado.
Princípio da Afetividade
O afeto é fundamental para a sobrevivência dos indivíduos e deve ser presente nas relações familiares, pois o carinho, a atenção e o amor são essenciais para os seres humanos. Segundo Rolf Madaleno (2013, p. 98) “O afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana”.
Este princípio é decorrente do princípio da dignidade humana e a partir do reconhecimento de tal princípio, o direito de família passa a ter fundamento na comunhão de vida, na estabilidade das relações socioafetivas, restando em segundo plano às considerações de caráter patrimonial e biológico.
Apesar de o vocábulo afeto não se encontrar expresso na Constituição Federal, as manifestações desse princípio estão no Código Civil: na igualdade da filiação, em seus artigos 1.596, na maternidade e paternidade socioafetivas e nos vínculos de adoção, como consagra esse valor supremo ao admitir outra origem de filiação distinta da consanguínea, no artigo 1.593, Código Civil.
Em relação aos idosos, ainda que haja previsto constitucionalmente, e pelo Estatuto do idoso, o dever de cuidado imposto à família, há um dever determinado pelo respeito e pelo afeto dos laços familiares que independem de competência, que não necessitam de regulamentação. A afetividade é, então, meio principal para tutelar a dignidade garantida expressamente a cada um dos entes familiares.