"Somente o trabalho liberta!"
Inscrição sobre os portões de Auscwitz.
1.Preliminares acerca da noção de relação de trabalho
A noção de trabalho é sempre relacional. Com efeito, não se há de pensar o fenômeno humano trabalho a não ser da perspectiva de uma relação que o define fundamentalmente. O trabalho pode ser definido, a priori, como uma relação do homem com o mundo que o cerca. Pensado como individualidade, ou subjetividade, o homem não é um universo autônomo que se baste a si mesmo. Ele precisa sair de si e ir ao mundo para pode realizar-se, como no mais o faz todo ser vivo. Portanto o isolamento do homem há de ser rompido sua ida ao mundo em função de necessidades básicas a sua manutenção. O homem sente fome e precisa comer, então vai à natureza obter aquilo de que necessita. Essa ida primeira do homem ao mundo, pelo qual ele o transforma, ainda não é propriamente humana, vez que assim o faz qualquer ser vivo, porém é já do homem. Todavia, as necessidades do homem não se suprem completamente nessa ida primeira ao mundo. Surgem para eles outras necessidades, mais complexas que, como tal, exigem modos mais complexos de supressão. Essas começam a ser necessidades mais propriamente humanas. E o modo como o homem se porta diante delas vai, pouco a pouco, definindo-o como humano [1].
O trabalho, pensado aqui como aquele que interessa ao Direito, é o trabalho humano, realizado pelo homem fundamentalmente para sua subsistência. Outros animais também realizam trabalho, e desse modo se relacionam com o mundo. Existe ainda o conceito físico de trabalho, onde já não haveria uma relação com o mundo, na medida em que um fenômeno físico é o acontecer do próprio mundo enquanto tal. Interessa-me aqui o trabalho humano, primeiramente no que ele se distingue dos outros modos de ser do trabalho.
Marx pensava no trabalho como essência do homem. O trabalho "é a essência do homem, pois é o meio pelo qual ele se relaciona com a natureza e a transforma em bens a que se confere valor" (1997: 30). Esta noção de trabalho é perfeitamente relacional: o trabalho é relação do homem com o mundo, pela qual aquele transforma este, valorando-o. O valor atribuído pelo homem ao mundo transforma diz respeito ao modo como o homem retira do mundo sua subsistência.
A relação de trabalho enquanto relação do homem com o mundo é trabalho do homem para si. Porém, esta não é a forma exclusiva da relação de trabalho. O trabalho é também do homem para o outro, medida em que modo de o homem se relacionar com outros homens. A relação de trabalho além de ser homem-mundo, isto é, entre o sujeito e o objeto, é também uma relação homem-homem e, portanto, intersubjetiva. Além de prover a própria subsistência, o homem provê a subsistência de outros homens, seja isto seu próprio fim, seja ela meio para isto. Assim é porque a relação de trabalho enquanto intersubjetiva se especifica de dois modos. O produto da ação do homem sobre o mundo, o resultado do trabalho pode ser apropriado e consumido pelo indivíduo mesmo que o realizou – hipótese em que será trabalho para si –, ou pode exceder as necessidades e capacidades de consumo desse indivíduo, com o que será apropriado e consumido por outro, ou outros, indivíduo. Neste último caso será trabalho para outro. Este trabalho pode ser realizado de modo livre, quando o trabalhador se torna uma espécie de comerciante do produto de seu trabalho, ou de modo coagido, quando o trabalhador é impelido por outrem a produzir algo. Interessante notar que muitas vezes, o trabalho de uns é – como sabe o homem há muito – impelir pela coação os outros a essa produção. De modo que uns, os que se fazem suficientemente fortes para isso, retiram sua subsistência do produto do trabalho de outros, mais fracos, e nisso se configura o seu trabalho [2].
Pelo trabalho o homem se vincula, é dizer se relaciona, com o mundo físico e com o mundo cultural de todos os homens. O homem se retira da natureza, tornando-se propriamente homem, quando altera o mundo por seu trabalho – pensado aqui em sua forma concreta –, quando faz cultura. Daí Marx pensar o trabalho como essência do homem. Com o advento do trabalho humano passa-se do mundo do dado, da natureza, para o mundo do construído, da cultura, que pode ser pensado como propriamente humano. Duma perspectiva materialista, o homem não pode ser nada além, ou aquém, daquilo que ele faz: o homem é o que faz, é suas ações. E no âmbito daquilo que ele faz, o homem é, mais propriamente, aquilo que ele faz para sobreviver, para reproduzir sua existência. A existência humana seria garantida, aqui, pelo trabalho, em que pese o fato de muitos homens trabalham e não conseguem garantir sua subsistência, enquanto outros tantos – muito menos que aqueles, é verdade – não trabalho e esbanjam existência.
Seja como for, pensado enquanto relação do homem com o mundo ou dos homens entre si, o trabalho é sempre uma relação.
2.Mutação histórica da relação de trabalho
A opção por tratar de uma mutação histórica da relação de trabalho e não de sua evolução, na contramão do que faz a maioria dos autores, especialmente dos juristas, não é casual. Conforme pretendo demonstrar ao longo desta pesquisa, as relações de trabalho não atravessam um processo de evolução, de modo que não se pode dizer que essas relações na Contemporaneidade sejam superiores ou mais racionais do que o eram no passado – exceto se se leva em consideração uma noção de racionalidade exclusivamente instrumental e a serviço do próprio sistema capitalista. Os modos de produção, que condicionam as relações de produção e, assim, as forças produtivas, isto é o trabalho humano e os meios de produção (Marx, 1997: 28), com efeito, se modificaram no curso da história no sentido de um aprimoramento do fator produtividade [3]. Quanto a isto não resta dúvida. Todavia, este fato não pode ser tomado pacificamente como índice do grau de evolução do modo como se organizam a vida social e, no interior dela, as relação de trabalho. Nesse sentido, evolução não se vincula a nenhum fator moral, ético ou de direito, não significa que a sociedade baseada no atual modo de produção seja mais justa, mais tão somente economicamente mais eficiente. Assim, parece, numa abordagem jurídico-filosófica da relação de trabalho, tratar de mutação, ou se se quiser, transformação, do que de evolução. Essa distinção dá a tônica da presente abordagem.
Isso posto, as relações de trabalho se sucederão, no curso da história, em basicamente cinco fases, segundo Mozart Victor Russomano: "regime da escravidão, regime da servidão, regime das corporações, regime das manufaturas e, finalmente o regime do salariato" (1984: 105).
Observe o que diz Segadas Vianna sobre os primórdios da relação de trabalho:
Nos combates que travava contra seus semelhantes, pertencentes a outras tribos e grupos, terminada a refrega, acabava de matar os adversários que tinham ficado feridos, ou para devorá-los ou para se libertar dos incômodos que ainda podiam oferecer. Depois compenetrou-se de que, em vez de liquidar os prisioneiros, era mais útil escravizá-los para gozar de seu trabalho (Süssekind, 1993: 27).
A passagem do aniquilamento pode ser considerada uma evolução? O guerreiro, vitorioso, o mais forte, não decidiu passar a conservar a vida do inimigo por piedade, beneficência ou beatitude. Não foi um sentimento fraternal, nem uma inspiração divina que o conduziu. Tampouco a razão, a idéia, se tornando concreta na história. O inimigo mais fraco não foi poupado por amor a vida, mas por sua utilidade. Por que aniquilar se se pode subjugar e explorar o submisso das mais diversas formas. Assim, a escravidão tornou-se a primeira forma de relação de trabalho, nem superior nem inferior ao aniquilamento ou a qualquer outro modo de relação de trabalho.
A relação de trabalho sob o regime da escravidão se estabelece entre o senhor e o escravo. O senhor é sujeito de direitos, mais especificamente titular de um dominium, um direito de propriedade sobre o escravo que é res, coisa. Portanto, tratava-se de uma relação de direito real. Não se trata de uma locação de serviços, que é o contrato de trabalho moderno em forma embrionária, na medida em que não é sobre os serviços do escravo que o senhor exerce seus direitos, mas sobre a pessoa, corpo e vontade do escravo. O escravo é equivalente à besta, um semovente, é rês [4]. Na escravidão não se configura como relação de trabalho intersubjetiva, pois o escravo não é sujeito. Trata-se de uma relação sujeito-objeto, vez que, para o senhor, apropriar-se da força de trabalho do escravo é o mesmo que consumir um recuso natural bruto como a água, por exemplo.
No regime da servidão, por sua vez, as personagens são o senhor e o servo. Transita-se, assim, do escravo-coisa para o servo-acessório-da-terra (Catharino, 1982: 175). O direito de propriedade do senhor feudal se exerce sobre a terra, o que lhe dava direito sobre o produto do trabalho do servo em sua terra instalado. Porém, como a reprodução da vida social, na Idade Média, dependia em quase tudo da terra a qual o servo estava ligado por um vínculo indissolúvel, a submissão ao senhor era uma exigência. O servo pode ser dito escravo da terra, ainda que seja nominalmente livre.
No final da Idade Média surge um novo modo de relação de trabalho, o regime das corporações. Constituem-se unidades de produção, como oficinas, onde grupos profissionais – especialmente artesãos, mais não exclusivamente – desenvolvem suas atividade de acordo com uma rígidos métodos e hierarquias. A relação de trabalho é travada entre o mestre e o aprendiz, interpondo-se entre eles, todavia, uma outra figura, o companheiro. O trabalho se torna assalariado, e o aprendiz é, juridicamente, livre, ainda que impossibilita de desenvolver sua atividade profissional em outra lugar ou de modo diverso daquele que é imposto pelo mestre da corporação da localidade onde vive. No âmbito das corporações vige uma autonomia de regulamentação das relações de trabalho, que se normalizam através dos estatutos de cada corporação, sem interferência externa.
É essa autonomia das corporações que vai engendrar um novo regime, o das manufaturas. Fortalecido o poder real, na transição da Idade Média à Moderna, através da centralização do poder político no Estado, surgem conflitos de interesses entre o rei e os mestre das corporações. O regime de trabalho passa a se basear em norma ditadas pelo rei, os estatutos reis. Nesta fase o trabalho é assalariado.
Com o avento da revolução industrial na modernidade as relações de trabalho começam a adquirir a estrutura atual. Ao novo modo de produção vai corresponder uma ideologia político-jurídica, uma superestrutura, em termos marxianos, propriamente capitalista, o liberalismo. As relações de produção passam a se firmar entre as mesmas forças econômicas atuais, quais sejam a classe capitalista e a classe proletária. No âmbito do estado liberal burguês dos séculos XVIII e XIX, as relações de trabalho se firmam com base em um contrato de locação de serviços (locatio operarum), onde os pactuantes são o capitalista e o proletário. A liberdade econômica se erige sobre o princípio da autonomia da vontade (pacta sunt servanta). O capital é livre para comprar não só o produto do trabalho, mas o próprio trabalho, ou a força de trabalho daqueles que são livres para vendê-la. Não há escravidão: o trabalho é assalariado.
O regime do salariato, em sua configuração liberal, porém, não vai ser a forma definitiva de relação de trabalho. Isto porque as desvantagens oriundas dessa forma de relação social seguem extremamente exacerbadas para uma das partes, o proletariado. A exploração do trabalho passaria, ainda, por uma nova atualização até atingir sua conformação atual. Em nome da produtividade, da razão do capital, as relações de trabalho se tornariam mais amenas em no que diz respeito ao trabalhador e não menos lucrativas para o capitalista.
Segundo Vianna,
Reconhecia-se que o dever da prestação do salário não podia se resumir ao pagamento de algumas moedas que, apenas permitissem não morrer rapidamente de fome; que o trabalho excessivo depauperava a saúde do operário e que isso impediria a existência de um povo fisicamente forte; compreendia-se que a velhice, a invalidez e a família do trabalhador deviam ser amparadas, porque ele poderia melhor empregar sua capacidade produtora, tendo a certeza de que, à hora amarga da decrepitude, do infortúnio ou da morte, velava por ele e pelos seus o Estado, através duma legislação protetora (Süssekind, 1993: 42).
Tal "legislação protetora" seria um conjunto de normas a que se denominou Direito Social que, a despeito da nítida tautologia que traz em si [5], parece ser ainda a melhor denominação. Esse Direito Social tem em seu cerne – apesar de não se cindir a apenas um ramo específico do Direito – as normas de direito que regulam as relação de trabalho, o Direito do Trabalho.
Todavia, conforme penso ter já demonstrado acima, esse conjunto de normas reguladoras das relações de trabalho, bem como o Estado que as institui e impõe coercitivamente, não é produto da beneficência da classe dirigente, nem realização de uma racionalidade necessária. O estabelecimento das relações de trabalho com base em normas que impedem que o operário seja espoliado até a última gota de seu sangue, como ocorria durante as primeiras décadas da revolução industrial, vincula-se a uma série de fatores que não a beatitude ou a Idéia.
Primeiramente, trata-se de uma exigência da produção e do capital: é evidente que o trabalhador satisfeito, bem remunerado, saudável, despreocupado com a família e o futuro, produz mais e melhor. Trata-se aqui da exigência da superação de uma crise de produção do capitalismo. O modelo espoliante tinha atingido seu limite de produtividade e, portanto, se tornava obsoleto. Por outro lado, surge, nos princípios do século XX, uma crise análoga a essa de produção, uma crise de superprodução. Por concentrar demais as riquezas, na celebre lição de Lord Keynes, o mercado estava estagnado, não tinha condições de consumir. Mais uma vez, o trabalhador bem remunerador podia se tornar mercado consumidor. Ademais, há desde meados do século XIX, uma disseminação, uma difusão do poder político nos mais diversos segmentos sociais. Os operários, unidos a força a partir de um mecanismo de árdua competição no pátio das fábricas, acabam se associando e criando os movimentos trabalhistas e os sindicatos. Novos atores políticos vêm à cena e passam a ameaçar o status quo com comoções sociais nunca vistas, como a Revolução Russa de 1917.
Pressionado desse modo, o capitalismo assimila os golpes e se regenera. A invenção dos Direitos Sociais se insere claramente nessa lógica. Já se disse que o capitalismo continua a ser o mais eficiente dos modos de organização da produção de riqueza. Ele é, de fato, o que tem dado maiores provas de capacidade de auto-manutenção e reconstituição.
Nesse cenário as relações de trabalho se definem como relações de emprego, travadas entre os sujeitos de direitos empregador e empregado e baseadas em uma legislação protetora do trabalho e do capital. O contrato individual de trabalho passa a ser o meio jurídico de estabelecimento das relações trabalhistas.
3.A relação de trabalho é relação de emprego
A análise empreendida das relações de trabalho, até aqui, seguiu uma diretriz histórica. Desse modo, tomei como objeto de cada época histórica apenas sua relação de trabalho mais característica, diria predominante. Não significa isto que na Antigüidade não houvesse outra forma de relação de trabalho que não a escravidão. O mesmo vale quanto a não exclusividade da servidão na Idade Média. Cada época apresenta uma polimorfia de relações de trabalho. Alguns formas porém, manifestam se mais, são mais salientes.
Assim se dá hoje. A relação de trabalho característica da Contemporaneidade é a relação de emprego assalariada, o que não quer dizer que não existam outros modos. O trabalho autônomo, por exemplo, não é emprego, nem é assalariado. Também não se diz relação de emprego o trabalho avulso e o eventual. A relação de emprego é, portanto, uma espécie, obviamente não exclusiva, porém predominante por sua importância social, de relação de trabalho.
Amauri Mascaro Nascimento define a relação de emprego como sendo "a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o emprego e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado" (1992: 269). Russomano apresenta definição distinta: relação de emprego "é o vinculo obrigacional que subordina o empregado ao empregador, resultante do contrato individual de trabalho" (1984: 110). Mais do que operacionalizar cada um dos elementos dessas duas definições – o que os dois autores fazem por si sós muito bem – é interessante aqui notar o caráter contratual da relação de emprego. Nos termos do Direito positivo brasileiro, a relação de emprego é produto desse contrato: "contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego", conforme o art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho [6].
Pelas três definições percebe-se a centralidade da noção de contrato para a compressão da relação de emprego. Porém há contratos que estabelecem relações de trabalho que não são relações de emprego, como ocorre por demais com o trabalho autônomo. Outra característica tem de ser levantada para o estabelecimento daquilo que de fato especifica a relação de emprego, que a subordinação. Com efeito, o trabalho empregado é trabalho subordinado, que o empregado se sujeita aos poderes diretivos e disciplinares (jus variandi) do empregador.
Com a noção de vínculo contratual e de subordinação se estabelece o problema fundamental dos estudos sobre a relação de emprego. Para solução desse problema foram apresentadas várias teorias que passo a sintetizar.
A teoria anticontratualista (acontratualista) nega a natureza contratual do vínculo entre empregado e empregador. Nascida na Alemanha, com a teoria da relação de trabalho, prega que a empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados pela produção nacional e nessa comunidade não existe uma soma de particulares relações contratuais entre os interessados. Há só uma relação de trabalho, sem margem para a autonomia da vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho humano pelo empregador.
A teoria da instituição (institucionalismo) tem origem Francesa e Italiana e seus defensores sustentam que a relação de trabalho resulta da simples inserção ou da ocupação de fato do trabalhador na empresa. O empregado não "contrata" com o empregador: torna-se membro da empresa, uma instituição. Por esta teoria não se admite a possibilidade de conflitos uma vez que empregado e empresa trabalham ambos com vistas ao bem comum.
A teoria da relação de trabalho: esta teoria surgiu na Alemanha nazista e sustenta que empresa e empregados formam uma comunidade em que há estreita ligação entre o chefe e o grupo de trabalhadores, podendo aquele exigir com liberdade a produção, propiciando maior proximidade entre produção e administração.
A teoria do ato condição, cujos defensores querem que, na admissão do empregado, configure-se um "ato-condição" porque já existe, antes dela, "um verdadeiro estatuto legal, convencional, judiciário e costumeiro que lhe será aplicado logo que se realize a simples formalidade da admissão". Assim, a única vontade manifestada é a admissão e o conteúdo do contrato já é previamente definido em leis e convenções.
A teoria contratualista, por sua vez, considera a relação entre empregado e empregador um contrato e seu fundamento reside na tese de que a vontade das partes é a causa insubstituível e única que pode constituir o vínculo jurídico. A fase clássica do contratualismo é caracterizada pela explicação do contrato de trabalho com base nos mesmos tipos contratuais previstos pelo direito civil, a saber, o arrendamento, a compra e venda, a sociedade e o mandato. Entretanto, a doutrina moderna rejeita tais teorias porque esta prefere ver na relação de emprego um contrato de características próprias e regido por um ramo particular do direito, o direito do trabalho. A teoria moderna sustenta a natureza contratual reconhecendo a forte interferência estatal, de modo que as leis trabalhistas inserem-se automaticamente no contrato, restringindo a autonomia da vontade das partes. Alguns doutrinadores argumentam que o contrato de trabalho é de adesão, pois a autonomia da vontade está limitada às leis, convenções e acordos coletivos. Outros combatem esta tese defendendo que o contrato não pode ser de adesão pois as partes podem alterá-lo, não se limitando apenas à aceitação das cláusulas.
Pelo teor do art. 442 da CLT, observa-se o ânimo contratualista que orientou o legislador brasileiro. Todavia, esta filiação não é incondicional, vez que o direito trabalhista brasileiro, sistematicamente interpretado, tem forte conotação protecionista.