4. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E SUA APLICAÇÃO AO ESTRANGEIRO NÃO RESIDENTE NO BRASIL
A seguir analisar-se-á, seguindo a ordem do art. 43. do CP Brasileiro, quais penas restritivas de direitos podem ser aplicadas e, consequentemente, substituir a pena privativa de liberdade aplicada ao estrangeiro não residente no Brasil, e aquelas que não são aplicáveis, logo, não podem substituir a pena privativa de liberdade.
4.1. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS QUE PODEM SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO ESTRANGEIRO NÃO RESIDENTE
4.1.1. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
Esta tipificada nos §1º §2º do art. 45. do CP e, conforme destaca Capez (2013) esta pena consiste no pagamento em dinheiro, à vista ou em parcelas, à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo, nem superior a 360 salários mínimos.
Sua duração dá-se até o momento em que o condenado vier a pagar a quantia pecuniária imposta na sentença penal condenatória. Logo, sendo paga em uma parcela, não se exige um lapso temporal para o cumprimento, pois o simples pagamento extingue a pena, não precisando, portanto, de que seja vigiada a execução, fato que viabiliza a sua imposição ao estrangeiro não residente no Brasil.
4.1.2. PERDA DE BENS E VALORES
Assim como a pena restritiva de direitos anteriormente analisada, a pena de perda bens e valores tem cunho patrimonial e, caso o estrangeiro não residente no Brasil se adéque às exigências impostas para sua aplicação, tal pena restritiva é plenamente viável à substituição de sua pena privativa de liberdade.
A referida pena vem delineada no art. 45, § 3º do CP, que determina que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados se dará, salvo a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime
No que se refere aos bens, eles podem ser móveis ou imóveis, já valores são os títulos de crédito, ações ou outros papéis representativos de dinheiro e negociáveis na Bolsa de Valores. São bens mobiliários (de renda fixa ou renda variável). Tão somente bens e valores do condenado é que podem ser perdidos. Jamais de terceira pessoa, até porque a pena não pode passar da pessoa do delinquente (GOMES, 2012).
Executada a pena corretamente, ou seja, após o pagamento pelo condenado, esta será extinta, não tendo o Estado mais nenhum pretexto para cercear algum direito do condenado e, da mesma forma que a pena de prestação pecuniária, esta não exige um lapso temporal para o seu cumprimento, pois o pagamento extingue a pena, não precisando, portanto, de que seja vigiada sua execução, fato que viabiliza a sua imposição ao estrangeiro não residente no Brasil.
4.2. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS QUE NÃO PODEM SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DO ESTRANGEIRO NÃO RESIDENTE
4.2.1. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS
Esta pena restritiva de direito tem suas regras no art. 46. do CP e conforme os ensinos de Greco (2011) consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que serão por ele levadas a efeito em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, sendo que as tarefas que lhe serão atribuídas devem ser de acordo com suas aptidões, devendo ser cumpridas em razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada de trabalho.
Entretanto, na prática, a aplicação desta pena restritiva de direitos ao estrangeiro não residente no Brasil torna-se inviável, pois a sua execução restará prejudicada ante a impossibilidade de controlar o seu efetivo cumprimento.
Ora, o estrangeiro não residente no Brasil, por óbvio, não possui residência, então como será possível controlar a sua circulação quando não estiver cumprindo a pena? Quem garantirá que o mesmo irá iniciar o cumprimento da pena ou, mesmo após ter dado início ao cumprimento irá retornar à entidade, ao contrário de continuar na prática delitiva?
Para evitar estas situações, pois o Estado não é segurador universal, torna-se necessário negar a aplicação desta pena restritiva de direitos ao estrangeiro não residente no Brasil.
4.2.2. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS
Esta espécie de pena restritiva de direitos se subdivide em quatro, quais sejam, proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; proibição de frequentar determinados lugares (art. 47, incisos I a IV do CP).
Como pode-se observar, as três primeiras referem-se à subordinação jurídica, no tocante a relação emprego, cargo ou função, do condenado a alguma “entidade”, seja pública ou privada.
A interdição de direitos, que é temporária, não se confunde com os efeitos secundários da condenação enumerados pelo art. 92. em seus três incisos, que não são automáticos, devendo ser motivados na sentença que os venha aplicar (JUNIOR, 2009).
No que atine a estas penas restritivas de direitos, torna-se inviável sua aplicação ao estrangeiro não residente no Brasil, pois a sua execução se daria por carta rogatória, tendo em vista que a autoridade brasileira deveria comunicar a autoridade competente do país do condenado para que lá se aplicasse a pena restritiva em estudo.
Assim, todo o trâmite constitucional e processual deveria ser aplicado em outro país, devendo levar em consideração que haja compatibilidade de penas, ou seja, no país do condenado o fato por ele praticado também deve ser tipificado como o é no Brasil.
Logo, de pronto percebe-se o caráter inócuo da aplicação dos três primeiros incisos do art. 47. do CP ao estrangeiro não residente no Brasil.
A última pena restritiva de direitos, que é a de proibição de frequentar determinados lugares, talvez seja a espécie de pena mais inviável de aplicação ao condenado e, neste caso, ampliamos esta inviabilidade também ao brasileiro e ao estrangeiro residente, pois de fato a fiscalização de sua execução não existe.
4.2.3. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA
Esta pena vem disciplinada no art. 48. do CP, sobre ela Mirabete (2009) ensina que consiste na obrigação do condenado permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, podendo ser ministrado durante essa permanência cursos e palestras, ou atribuídas a eles atividades educativas.
Vale lembra que tal pena restritiva de direitos é pouco aplicada, pois são raras as casas de albergado. E mesmo que houvessem casas de albergados suficientes, a sua aplicação ao estrangeiro não residente no Brasil restaria prejudicada, pois inviável sua aplicação na prática (MASSON, 2010).
De fato, o estrangeiro não residente estaria “liberto” toda a semana e somente nos finais de semana iria à casa de albergado. Assim, questiona-se: onde ele estaria durante toda a semana? O que ele estaria fazendo? Como iria custear sua sobrevivência?
Logo, a razão nos leva a concluir que esta pena restritiva de direitos não deve ser aplicada ao estrangeiro não residente no Brasil, ante a sua inviabilidade de aplicação prática.
CONCLUSÃO
A constitucionalidade da não aplicação de penas restritivas de direitos ao estrangeiro não residente no Brasil é tema de direito que envolve os ramos de direito Constitucional, Teoria Geral do Estado, Internacional Público, Penal e Processual Penal.
É de bom alvitre levar em consideração os argumentos aqui apresentados e ponderar o momento adequado de aplicação, mormente se levar-se em consideração a atuação econômica do Brasil no âmbito internacional, bem como, sua extensão territorial – pois faz fronteira com novo países e o departamento francês da Guiana –, e ambos os fatores ensejam grande concentração de entrada e saída de estrangeiros não residentes.
Destarte, para que a soberania seja de fato contemplada – no âmbito da execução penal –, a pena deve ser cumprida/exaurida, pois desta forma o estado aplica seu ius puniendi. Por óbvio o entendimento exposto encontra-se situado na zona cinzenta de aferição da lei, que se dá entre o Poder Judiciário e o Executivo, ou seja, no momento da condenação final e execução da pena, para tanto, entres estes poderes devem atuar em sincronia, como determina, inclusive, o art. 2º da Carta Magna.
É claro que, na maioria das vezes, a incidência prática do entendimento aqui defendido, ocorrerá principalmente nas áreas de fronteiras, onde há maior concentração de entrada e saída dos estrangeiros não residentes.
A ideia da relatividade dos direitos fundamentais apresenta de forma clara que não há absolutismo de um direito fundamental, mas sim de todos, quando analisados em conjunto, pois se necessário for que um destes ceda espaço a outro, tal deverá ser e assim pairar o equilíbrio, sob pena de ocorrer o paradoxo de (des)proteção aos direitos fundamentais, pois ao mesmo tempo em que se buscasse tutelar um direito, o outro não cederia espaço para esta tutela.
As lições do garantismo penal devem ser observadas. Contudo, a ideia hoje denominada por alguns de garantismo hiperbólico monocular, deve ser rechaçada, e sim, contemplar e ter como norte o entendimento do garantismo penal integral, que leva em consideração não só os direitos fundamentais de primeira geração.
Por fim, a constitucionalidade da não aplicação de penas restritivas de direitos ao estrangeiro não residente no Brasil é medida que se impõe, e deve ser utilizada como técnica de sentença pelos juízes prolatores da decisão penal condenatória final, e que, por óbvio, encontra norte nos princípios constitucionais penais, destacando-se os da individualização da pena e da proporcionalidade, ao decidir pela aplicação ou não da pena restritiva, sempre analisando o caso concreto.
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Notas
1 Não se diz espiritual no sentido religioso, mas sim, no entendimento abstrato, metafísico. É deste conceito espiritual que surge a ideia de patriotismo, ou de lado diametralmente oposto de repugnância a um determinado país, grupo ou etnia, que venha a dar azo a uma guerra, por exemplo . Veja-se que nesse entendimento, o que é louvado não é a porção de terra (físico), mas sim a origem, a raça, o regime de governo, enfim, o aspecto imaterial da existência de qualquer país.