Though parties can "legislate" an extensively autonomous contact, they cannot "legislate" a contract that is entirely. Areas such as "validity" are defined differently within different jurisdictions, and international contracts can be subject to laws on currency control; export and import control; hazardous substances; antitrust | competition rules; anti-boycott; anti-bribery, etc. Similarly, mandatory rules on such matters as good faith, fair dealing, unconscionability, fraud, duress, extortion, interest, penalty clauses, etc. In specialised fields, such as consumer contracts, contracts with local sales representatives and specialised industries, such as banking and insurance, one also encounters national laws that parties cannot modify by their contract "legislation".
( Ralph Amissah, The autonomous contract )
Sumário:1.Introdução 2. histórico 3. lex mercatoria: uma definição 4. Fontes da lex mercatoria 5.conclusões
Resumo
O texto discute a possibilidade da lex mercatoria, entendida como um direito criado pelo comercio internacional, ser adotada num contrato no qual as partes possuem a liberdade de escolha da lei aplicável. Busca-se analisar as origens da lex mercatoria e principais fontes, os contratos tipos, arbitragem internacional e usos e costumes do comércio internacional.
1.Introdução
A autonomia da vontade, princípio fundamental na realização dos contratos internacionais, permite às partes a escolha da lei para reger a obrigação. A lex mercatoria, entendida como um novo direito surgido da comunidade de comerciantes pode ser chamada, segundo alguns doutrinadores, a regular o contrato [1].
Através da autonomia da vontade as partes encontrariam na lex mercatoria um veículo eficaz para regular suas negociações e governar seus negócios. Regras específicas para cada situação vivida no comércio internacional, criadas pela própria comunidade de comerciantes, seriam a resposta adequada para os novos desafios do mundo globalizado.
2.– Histórico
Antes de nos determos no estudo da nova lex mercatoria, é importante que voltemos os olhos para sua história que, de certa forma, caminha lado a lado com o comércio internacional.
Na antigüidade, o comércio estava ligado ao mar e ao direito marítimo. Fenícios, gregos, árabes, egípcios, romanos e uma infinidade de nações do mundo antigo se encontravam em feiras, caravanas e mercados, praticando o comércio, realizando trocas, celebrando contratos e fazendo circular riquezas.
A civilização helenística, com as conquistas de Alexandre Magno, estendeu o comércio além das fronteiras do mediterrâneo, abrangendo desde a Índia até o Egito.. O governo estimulava o comércio e indústria, com o objetivo de aumentar as rendas do Estado.
Posteriormente, com a queda do império romano, o comércio internacional veio a conhecer sua decadência e, com a invasão dos bárbaros, por vários séculos estaria restrito a trocas locais entre pessoas pertencentes a uma mesma vila ou uma mesma região [2].
Sobre esse período, com a Europa dividida e entregue à anarquia, inexistindo um poder político capaz de manter a paz interna e a realização do direito, Irineu Strenger ressalta que surgiriam as corporações de classe, entre elas as corporações de mercadores, para a proteção e assistência dos comerciantes. "Cada corporação formava um pequeno Estado, dotado de um poder legislativo e de um poder judiciário. Essas corporações participavam mediante seus representantes e oficiais nos conselhos da Comuna, vigiavam sobre a guerra e sobre a paz, sobre represálias, formavam as próprias leis e estatutos e mediante jurisdição própria cuidavam da sua observância.
Essas corporações possuíam patrimônio próprio, constituído pela contribuição dos associados e por taxas extraordinárias e pedágios. A magistratura formava-se por meio de cônsules de comerciantes (consules mercatorium) eleitos pela sua assembléia, possuindo funções políticas (defesa da honra e dignidade das corporações a que pertenciam, ajudar os chefes a manter a paz, etc.), funções executivas (observar e fazer observar os estatutos, leis e usos mercantis, administrar o patrimônio, etc.) e funções judiciais, julgando as causas comerciais. Decidiam com a máxima brevidade, sem formalidade. Das sentenças nos casos mais graves, dava-se a apelação para outros comerciantes matriculados na corporação e aos sorteados aos quais se atribuía o título de sobre consules." [3]
Especificamente na Inglaterra feudal, ao criar e organizar uma feira, as cidades também constituíam tribunais para solucionar conflitos entre os comerciantes, que eram chamados de "pés poeirentos", "pedes pulvorosi" ou "pie powder", por atender aos viajantes.
Esses tribunais possuíam, segundo Jorge Parra, [4] ampla competência, somente excluindo problemas relativos à terra. Eram presididos por um comerciante da cidade e assistidos por mercadores. Tais tribunais caracterizavam-se pela sua celeridade e dificilmente um litígio demorava mais de um dia para ser solucionado.
Os tribunais, ao julgarem litígios, não utilizavam a "Common Law" e sim a lex mercatoria, entendida como o costume dos comerciantes, o direito dos contratos aplicado independentemente da lei do lugar e da lei pessoal das partes que agiam em pé de igualdade no processo.
Na Inglaterra, do séc. XV prevalecia a idéia de que os mercadores não são obrigados pelas leis inglesas, mas devem ser julgados de acordo com a lei natural, que alguns denominam lex mercatoria, que é universal no mundo". [5]
Com a criação do Estado nacional, a lex mercatoria vai lentamente perdendo lugar para as legislações nacionais, que de certa maneira vão incorporando os costumes dos comerciantes ao seu sistema jurídico.
A codificação do direito comercial trouxe, como conseqüência, o enfraquecimento do poder dos comerciantes de livremente estipularem suas regras de conduta, uma vez que os procedimentos estavam previstos nos Códigos nacionais.
No entanto, mesmo com a prevalência do Estado nacional, que sujeitava os contraentes ao direito interno, o comércio internacional não perderia suas características. Segundo as regras elaboradas pela Escola Estatutária, a vontade continuaria a ser elemento fundamental dos contratos mercantis. Se se tornou defeso às partes a aplicação de uma lex mercatoria, a autonomia da vontade prevalecia, permitindo às partes a escolha de um estatuto que regulasse os atos entre comerciantes nos contratos internacionais.
Ensina Guido Fernando Silva Soares [6] que, desde D’Argentre até a assombrosa construção de Savigny, sempre foi ponto pacífico no direito internacional privado que a vontade era elemento de conexão de maior relevância nos negócios internacionais, de tal forma que, em caso de ausência de escolha da lei aplicável, juízes e árbitros buscavam a vontade presumivelmente eleita pelas partes.
A partir da segunda metade do século XIX, o direito do comércio internacional, progressivamente, viria a adquirir a fisionomia que possui hoje. Pode-se dizer que, até a Primeira Guerra mundial, o direito do comércio internacional baseava-se nas técnicas oferecidas pelo direito internacional clássico.
Após essa época, e, sobretudo, após a Segunda Guerra mundial, a situação seria sensivelmente transformada. As técnicas do direito do comércio internacional se desenvolveram e se diversificaram. O desenvolvimento de usos, de contratos-tipo do direito cooperativista, permitiu uma eclosão de regras do direito material, para a qual a arbitragem comercial internacional e a jurisprudência interna contribuíram. O direito do comércio internacional surgiria como uma disciplina bem assentada, pois dispunha de um leque de técnicas mais aberto. [7]
3. Lex mercatoria: uma definição
A lex mercatoria seria um novo direito anacional, surgido no seio da comunidade dos comerciantes internacionais, formado por usos e costumes internacionais, jurisprudência arbitral e contratos-tipo.
Para Berthold Goldman, a lex mercatoria seria um conjunto de princípios, instituições e regras provenientes de diversas fontes, que nutre constantemente as estruturas legais e a atividade específica da coletividade dos operadores do comércio internacional. [8]
Para Cleive Schmitthoff, tratam-se de princípios comuns de leis relacionados aos negócios comerciais internacionais, ou regras uniformes aceitas por todos os países. [9]
A lex mercatoria encontra como fonte a comunidade internacional de comércio, sendo uma ordem jurídica singular, autônoma e aplicável especificamente nos negócios e transações internacionais.
Três correntes que tentam explicar a nova lex mercatoria: a) direito anacional ou ordem jurídica autônoma, criada espontaneamente pelos agentes do comércio internacional, cuja existência independe dos ordenamentos jurídicos estatais; b) lex mercatoria seria uma alternativa para a ordem jurídica aplicável, por constituir um corpo suficiente de regras jurídicas que permitem decidir um litígio entre agentes do comércio internacional; c) lex mercatoria se destinaria a complementar o direito nacional aplicável, constituindo-se numa consolidação dos usos e costumes do comércio internacional.
Irineu Strenger define lex mercatoria como "um conjunto de procedimentos que possibilita adequadas soluções para as expectativas do comércio internacional, sem conexões necessárias com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz". [10]
4. Fontes da lex mercatoria
Inúmeras são as fontes da lex mercatoria citadas pela doutrina. Dentre elas se destacam os princípios gerais do direito, os usos e costumes comerciais internacionais, os contratos-tipo e a jurisprudência arbitral.
Os princípios gerais do direito, geralmente ligados às relações contratuais, como o princípio da boa-fé, pacta sunt servanda, culpa in contrahendo, exceptio non adimplenti contractus, dever de limitar danos, entre outros. Tais princípios abrangem tanto o direito interno quanto o internacional e são extraídos do estudo do direito comparado de diversos ordenamentos nacionais e do raciocínio abstrato dos árbitros [11].
Os usos comerciais derivam da adoção voluntária e repetida dos mesmos procedimentos por parte da generalidade dos operadores comerciais econômicos. Tais conceitos não podem ser definidos com precisão e, na prática, são acolhidos com certa elasticidade.
Os usos e costumes comerciais internacionais são considerados como uma das mais importantes fontes da lex mercatoria, e a maioria das organizações representativas das comunidades comerciais dedicam-se ao trabalho de uniformizar os procedimentos comerciais, elaborando ordenamentos, que incorporam com a mesma eficácia da normatividade formal, como é o caso, entre outros, dos Incoterms, das Regras Uniformes sobre Garantias Contratuais e dos Créditos documentários.
Os contratos-tipo, ou standards, seriam regulamentações ou fórmulas de contratos, padronizadas, com inúmeros pontos em comum, somente se diferenciando nas particularidades de cada ramo do comércio. Normalmente são elaborados por organizações ou associações internacionais que buscam uniformizar a prática comercial. Como exemplo pode-se citar a London Corn Trade Association, que somente para o comércio de trigo fornece cerca de 60 contratos-tipo.
Finalmente, temos a jurisprudência arbitral, ambiente em que a lex mercatoria se concretiza. De fato, estreita é a ligação entre lex mercatoria e a arbitragem. José Alexandre Tavares Guerreiro, com muita propriedade, expõe a questão: "A lex mercatoria pressupõe a existência de uma comunidade de operadores do comércio internacional que possui interesses próprios e que encontra na arbitragem comercial internacional o mecanismo adequado para a aplicação de normas aptas a resolver as pendências instauradas quanto aos contratos celebrados, no âmbito dessa comunidade, pelas partes respectivas. A jurisprudência arbitral integra, por sua vez, o conteúdo da lex mercatoria, a qual, mesmo sem constituir ordem ou sistema, tende a se institucionalizar, cada vez mais superando a insuficiência do método de conflitos (de leis e de jurisdição) do direito internacional privado, para a disciplina dos contratos internacionais, já que o resultado da aplicação desse método é exatamente a determinação de uma lei nacional, o que já não mais se coaduna com as necessidades contemporâneas". [12]
Conclusões
A idéia de se adotar a lex mercatoria como direito aplicável à regulamentação do contrato internacional encontra inúmeras barreiras, como a ofensa à ordem pública dos Estados envolvidos na relação. Aceitar que um direito, se é que assim podemos chamá-la, advindo da comunidade dos comerciantes, seja chamado para reger um negócio jurídico, seria considerado contrário aos princípios essenciais do Estado, ferindo a ordem jurídica vigente.
A lex mercatoria pode ser aceita nas decisões arbitrais, mas tais decisões encontrariam problemas quando necessitassem ser homologadas para então produzirem efeitos jurídicos num determinado Estado.
A tese de que as decisões arbitrais não são dotadas de sanção, a não ser aquela advinda do poder estatal, não possuindo assim plena eficácia, é combatida pelos defensores da lex mercatoria, que argumentam estar a comunidade internacional munida de inúmeros meios para assegurar o cumprimento das sentenças sem recorrer ao poder estatal. Entre estes destacam-se as sanções pecuniárias, morais e privativas como fornecimento de caução para garantir as custas da arbitragem ou a execução da sentença, a publicidade da inexecução da sentença, a suspensão de qualidade ou o direito de membro, a interdição de utilizar no futuro as facilidades arbitrais do agrupamento e a interdição de acesso às bolsas ou mercados controlados pela instituição arbitral. [13]
Os componentes da lex mercatoria poderiam ser aceitos como parte integrante dos contratos internacionais, mas não poderiam figurar como um novo direito. Seriam eles considerados apenas usos e costumes do comércio internacional, que a exemplo dos Incoterms são utilizados nos contratos com base na autonomia da vontade. São com isso aceitos pela justiça dos Estados, mas não se apresentam como parte de um novo direito considerado supranacional.
A autonomia da vontade seria assim o acesso permitido aos usos e costumes internacionais para figurarem nos contratos, mas não os validariam como "direito" e sim como complemento do direito nacional aplicável ao caso concreto.
A lex mercatoria e sua controvertida definição colocam-se como importantes pontos a serem analisados quando se estudam os contratos internacionais. Os Estados aceitarão sua existência e a elevarão ao nível de novo direito supranacional? Esta é uma resposta que ainda não dispomos. O futuro pode nos reservar surpresas como as decisões ocorridas na Corte de Cassação francesa, e em julgamentos realizados pela Suprema Corte da Áustria e pela London Court of Appeals [14], que aceitaram como válido um contrato fundado na lex mercatoria. Tais decisões são raras mas nada impede que no futuro elas encontrem maior acolhida.
Notas
1 Berthold Goldman, Frontières du droit et lex mercatoria, Archives de philosophie du droit (Paris 1964); La lex mercatoria dans les contrats et l''arbitrage internationaux: réalité et perspectives, 106 Culnet Journal du droit international (1979) p. 475; Etudes offèrtes à Berthold Goldman (Paris 1982) contributions by Battifol, Kahn, von Mehren, Rigaux, Weil; Cremades and Pehn. La Lex Mercatoria aprés les principes d´Unicroit. Fabrigio Marrella, s.n. 1999. La Lex Mercatoria: realitè et perspectives. Michel-Pierra Storrer, 1990. International business lae and lex mercatoria. Filip De Ly, North-Holland: TMC. Asser Institut, 1992. Les principes genreraux de la lex mdercatoria. Filiani Osman [s.n.] 1991. Les nouvelles composantes de la lex mercatoria. Teodora Petrova. 2.000. Lex Mercatoria: bonne mauvaise idée ou mauvaise bonne idée? Jean- Marc Mousseron, 1996. Lex Mercatoria dans la doctrine de Common Law. Marie-Agnès Vieitz. 1994 Breach and adaptation of international contracts: an introduction to lex mercatoria. Ugo
Draetta. Butterworth Legal Publishiers. 1992. Theirie générale des usages du commerce: droit comparé, contrats et arbitrage internationaux, " lex mercatoria". Antoine Kassis, Paris: Librarie générale de droit et de jurispridence, 1984. Investissements etrangers et entreprises communes. Perspectives dúne collaboration entre les droit nationaux el la lex mercatoria. Mohamed-G El Badawi, [s.n.] 1986.. Contrato Internacional : escolha da lei aplicável ‘a luz do direito internacional privado brasileiro. Luiz Fernando Amadeo de Araujo. Dissertação Mestrado. PUC: São Paulo, 1996, Principios Norteadores dos Contratos Internacionais, Ana Paula Martins Amaral dissertação Mestrado – PUC-SP, 1999.. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. Luiz Olavo Basptista. São Paulo: Saraiva, 1994. A autonomia da vontade nos contratos internacionais do comércio. un direito e comércio internacional. Maristela Basso. Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger. Luiz O|lavo Baptista e al (coord) São Paulo LTR, 1994. Sara L. Cardenas F. Contratos Inrernacionales: contratos celebrados por ordenador, autonomia de la voluntad, ex mercatoria. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1995.. Fundamentos da arbitragem comercial internacional. José Alexandre Tavares Guerreiro. Tese doutorado : USP, São Paulo, 1989. Sentença estrangeira e lex mercatoria: horizontes e fronteiras do comércio internacional. Hermes Marcelo Huck. São Paulo: Saraiva, 1994. Paul Lagard. Aproche critique de la lex mercatira. in Etudes offertes a Berthold Goldman. Le droit des relations economiques internationales. Paris: litec, 1982. Common law e lex mercatoria. Segio Le Pera. Buenos aires: Astrea, 1988. Princípios dos contratos internacionais, Jorge Parra. Dissertação Merstrado,. USP – São Paulo, 1989. Contratos internacionais de comércio: alguns aspectos normativos de compra e venda internacional Guido Soares. Direito do comércio internacional e lex mercatoria. Irineu Strenger.São Paulo: LTR, 1996
2 "Après l’effondrement de l"Empriere Romains, le commerce international connut, en Europe du moins, une longue éclipse que comença avec les invasions Barbares et se prolongea jusquá Moyen-Age. Cette éclipse est révélatrice de l’importance du commerce international dans l’elaboration du droit commercial. C’est en effet parce que pendant plusieurs siècles le commerce s’est trouvé limité à des échanges locaux entre personnes appartenant à une même ville ou une même région, parce que les populations rurales ont vécu repliées sur elles-mêmes dans un régime d’économie fermée, d’economie de manoir, que le droit commercial a été condamné á la stagnation est demeuré cantonné aux quelque règles régageé dans l’Antiguité. (Loussouam e Bredin Droit du commerce internacional, Paris: Sirey, 1969, p. 102, apud Irineu Strenger. Direito do comércio internacional e lex mercatoria, São Paulo: Ltr, 1996. p. 57.)
3 Irineu Strenger, Direito do comércio internacional e lex mercatoria, São Paulo: Ltr, 1996. p. 58-59.
4Jorge B. Parra, Princípios dos contratos internacionais, Dissertação Mestrado. USP, São Paulo: 1989. p. 239.
5 Sergio Le Pera, Common law y lex mercatoria., Buenos Aires: Astrea, 1988. p.14.
6 Guido Fernando Soares, Contratos internacionais de comércio: alguns aspectos normativos de compra e venda internacional. in Contratos nominados: doutrina e jurisprudência. Yussef Said Cahali 9 coord.) São Paulo: Saraiva., p.164.
7 Loussouam e Bredin Droit du commerce International p. 21.
8 Berthold Goldman, Frontières du droit et lex mercatoria, Archives de philosophie du droit (Paris 1964); La lex mercatoria dans les contrats et l''arbitrage internationaux: réalité et perspectives, 106 Culnet Journal du droit international (1979) p. 475; Etudes offèrtes à Berthold Goldman (Paris 1982) contributions by Battifol, Kahn, von Mehren, Rigaux, Weil; Cremades and Pehn, The New Lex Mercatoria and the Harmonisation of the Laws of International Commercial Transactions 3 Boston Univ Intl LJ 317 (1984); The applicable Law: General Principles of Law - the Lex Mercatoria in J. Lew (ed.), Contemporary Problems in International Arbitration (1986) p. 113; Lex Mercatoria in Forum Internationale, No.3 (Nov. 1983); Pierre Lalive of Switzerland, Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration; Mustill, The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years, (Oxford, 1987) pp.149-183; E. Gaillard (ed.), Transnational Rules in International Commercial Arbitration (Paris, 1993); Lando, Lex mercatoria 1985-1996 in Festskrift till Stig Strömholm, Vol. II p. 567-584 (Götenborg, 1997).
9 Clive Schmitthoff, Nature and Evolution of the Transnational Law of Commercial Transactions in the Transnational law of International Commercial Transactions in Studies in Transnational Economic Law, Vol. 2 (1982) pp. 23-24. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 1994 and the Principles Of European Contract Law 1998.C. Schmitthoff "Nature and Evolution of the Transnational Law of Commercial Transactions" in The transnational law of international commercial Transactions, Schmitthoff and Horn (ed. 1987) apud José Carlos Magalhães "Lex mercatoria - Evolução e posição atual, RT 709, p. 43.000
10 Irineu Strenger, Direito do comércio internacional e lex mercatoria. São Paulo: Ltr, 1996. p. 78.
11 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (Rome, 1994) text of the principles and accompanying commentary; Joachim Bonell, An international restatement of contract law: the UNIDROIT principles of international commercial contracts (New York, 1994); and UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts: A New Lex Mercatoria? (Paris, 1995) referred to later as UNIDROIT Principles: A New Lex Mercatoria? The black letter text of the Principles are on the Internet at http://www.agora.stm.it/unidroit/english/principles/pr-main.htms and http://itl.irv.uit.no/trade_law/doc/Unidroit.Contract.Principles.1994.html
12 Lex Mercatoria and arbitration: a discussion of the new law merchant. Rev. ed. Juris Pub: Kluwer Law International, 1998. Transnational rules in international commercial arbitration. ICC, cop 1993 Ls jutidicite de la lex mercatoria. Jacquet Sano, Karine, s.n. 1998. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbotration, 34, ICLQ (1985) p. 753 Alexander Komarov Remarks on the Applications of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts in International Commercial Arbitration (1995) in UNIDROIT Principles: A New Lex Mercatoria? pp. 157-166 on p. 157; Stewart Hancock A Uniform Commercial Code for International Sales? We Have it Now in New York State Bar Journal (January, 1995) quoting oral statement by Werner Melis to the effect that practically all international commercial disputes are settled by arbitration and not before state courts. Also see comments by Yasuhei Taniguchi, The Changing Attitude to International Commercial Dispute Settlement in Asia in Arbitration and Dispute Resolution Law Journal (London, 1997) pp. 67-77 at pp. 72-73.,J. A. T. Guerreiro, Fundamentos da arbitragem comercial internacional, Tese doutorado. USP São Paulo, 1989
13 Fouchard, Les usages, l’arbitre et le juge, in "Les droit de relations economiques", p. 56, apud Strenger Direito do comércio internacional e lex mercatoria. São Paulo: Ltr, 1996. p. 131.
14 Na década de 80 a Suprema Corte da Áustria reconheceu a viabilidade da lex mercatoria no caso Palback Ticaret Limited Sirkety (Turquia) v. Norslov S.A. (França), tendo o mesmo caso sido apresentado à Corte de Cassação da França que julgou igualmente, reconheceu a mesma lex como aplicável. A London Court of Appeals julgou no mesmo sentido, em 1987, o caso Deutsche Schachtbau und Tiefbohrgesellschaft m. b. h. (D.S.T.) v. Ras Al Khaimah National Oil Co. (Rakoil) H.M.Huck, Sentença estrangeira e lex mercatoria: horizontes e fronteiras do comércio internacional. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 108