A partir da vigência da Lei 11.383/06, não mais dispõem de efeito suspensivo os embargos à execução de título extrajudicial, de modo que poderão ser praticados todos os atos processuais no interior do processo de execução, inclusive os atos de natureza executiva, a exemplo da penhora e do arresto.
Porém, em caráter excepcional, o legislador, através do § 1º do art. 739-A, possibilitou ao juiz conferir efeito suspensivo aos embargos, caso sejam observados os seguintes requisitos:
Requerimento da parte embargante;
Fundamentos relevantes;
Risco ou certeza de dano de difícil reparação em caso de prosseguimento da execução;
Garantia da execução por penhora, depósito ou caução suficientes;
Observa-se que, apesar da previsão expressa no artigo supracitado, não afasta a possibilidade de utilização da ação cautelar inominada como remédio jurídico processual para suspender o curso do processo executivo ou, ao menos, a prática de atos de natureza executiva. Têm-se por base o art. 798 do Código de Processo Civil:
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Logo, o dispositivo autoriza ao magistrado a tomada de providências que guardem as partes litigantes de eventuais danos ao seu direito subjetivo no plano do direito material, uma vez que a possibilidade de diminuição do patrimônio do embargante diante de uma execução ilegítima manifestamente configura a hipótese de risco de lesão grave a que a parte então estará sujeita, a despeito da grande probabilidade de se sagrar vencedora na ação incidental de embargos do executado.
Porém, para o juiz conceder uma medida cautelar, não poderá exigir uma prova total e acabada acerca do perigo, mas justificação, demonstração de plausibilidade da ocorrência do risco, uma vez que, pelas características peculiares da tutela cautelar, a análise objetiva feita pelo juiz da causa terá que ser rápida e sumária, sempre anterior à precipitação dos fatos, isto é, a perda, o grave dano que o interesse possa sofrer, deve ser ulterior ao nascimento deste direito.
O denominado “poder geral de cautela” de um magistrado tem, portanto, inequívoca finalidade supletiva, pois busca complementar o sistema protetivo de direitos, pela concessão, ao juiz, da possibilidade de suprir as lacunas do ordenamento jurídico.
A ação cautelar inominada constitui um meio adequado para que o magistrado, em situações excepcionais, presentes os já mencionados pressupostos do art. 798 do CPC, outorgue efeito suspensivo à execução, possibilitando ao embargante, detentor do fumus boni iuris e do periculum in mora, a possibilidade de questionar a pretensão executória sem ter seu patrimônio afetado.
Por ser um procedimento judicial que visa conservar a eficácia de um direito como um ato de precaução ou de prevenção promovido no judiciário, poderá ser autorizada pelo juiz em caso de comprovação da existência de risco de lesão de qualquer natureza, ou na possibilidade de existência de outro motivo justo. A medida cautelar tem caráter de provisoriedade, ou seja, ela só manterá seus efeitos caso o juiz reconheça a legalidade e legitimidade do pedido que lhe deu origem, ao final da demanda. Seus autos serão apensados aos do processo principal, e esta poderá ser instaurada antes ou no curso do procedimento principal, sendo sempre dependente do mesmo.
Quanto ao seu deferimento, poderá ser deferida pelo magistrado antes que a outra parte possa apresentar defesa, ou antes mesmo do conhecimento do processo em juízo pela parte contrária. Tais situações são especiais, e expressamente previstas em lei, como determina o art. 797 do Código de Processo Civil:
Art. 797. Só em casos excepcionais e expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
Há de se observar, também, o art. 804 do CPC:
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
Podem ser típicas ou atípicas, sendo típicas as previstas no Código de Processo Civil em seus arts. 582 a 584, e atípicas as que não foram nominadas especificamente em tais artigos, mas que justificam medidas provisórias imediatas por parte dos sujeitos processuais, como dita o art. 798 do CPC.
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
O artigo seguinte dá ainda maior embasamento às medidas cautelares atípicas.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.
Por não estarem nominadas no Código de Processo Civil, as Medidas Cautelares atípicas também recebem o nome de “inominadas”. Também é chamada preparatória quando antecede a propositura da ação principal, ou incidental, quando é proposta no curso da ação principal, como seu incidente. O poder geral de cautela, embora amplo, não é ilimitado, tampouco arbitrário. São seus principais limites: a medida inominada tem que ser necessária, provisória e proporcional; não pode ser mais ampla ou dissociada da tutela final definitiva; não deve ser satisfativa, o que não significa defender o culto ao formalismo (assim: se for feito pedido satisfativo via ação cautelar, o juiz deve aplicar a fungibilidade e promover a adaptação procedimental); e não deve substituir o procedimento de medida cautelar típica.
Quando houver urgência tamanha que não suporte esperar o procedimento mais célere das cautelares, cabe pedir medida cautelar inaudita altera parte, ou seja, sem ouvir o requerido, que se comporta como uma antecipação da tutela cautelar, mas não da tutela final. Pode o magistrado, diante dos riscos da liminar e da responsabilidade objetiva do requerente (art. 811 do CPC), exigir contracautela, consistente em caução real ou fidejussória, a fim de garantir eventuais prejuízos advindos da concessão da medida. A contracautela não precisa de pedido da parte, podendo o juiz agir de ofício, e não exige as formalidades dos arts. 826 a 838 do CPC. A sentença cautelar não elimina o conflito, somente examina a pretensão à segurança, a não ser quando reconhece a decadência ou prescrição do direito do autor, por razões de economia processual.
Diante da provisoriedade e fungibilidade, é ínsita à tutela cautelar a possibilidade de, a qualquer tempo, o juiz modificar ou revogar, ou seja, tornar sem efeito, a providência concedida, pois as situações de risco são altamente mutáveis. Outra possibilidade é a substituição, de ofício ou a requerimento das partes, da medida cautelar deferida pela prestação de caução ou outra medida menos gravosa para o requerido. Porém, a referida substituição não se confunde com a contracautela, pois esta é prestada pelo requerente e não anula a medida deferida, mas soma-se a ela para garantir eventuais prejuízos. Já a substituição da providência cautelar significa que a caução ou outra medida menos gravosa tomará o lugar da cautelar concedida, que deixará de existir.
BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Roberto Moreira de. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Método, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de Execução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo Cautelar. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009.