Momento da Abertura da Sucessão.
Abertura da sucessão, tem seu início com evento morte, a transmissão da herança acontece logo após a morte do titular, aplicando um termo de origem francesa, chamado “saisine” , que segundo ele o cujus (falecido) transmite a pessoa viva a herança, de modo automática e imediata logo após o fato morte, concedendo aos herdeiros legítimos e testamentários, posse e propriedade da herança, independente da abertura do inventário, que poderá acontecer posteriormente, formalizando o ato transmissivo, conforme previsto no artigo 1784 do código civil, sendo aberta no local da morte do falecido, (art. 17850) fixando o foro competente.
Deste modo, se pode observar a extrema importância da fixação exata do tempo da morte, para a correta destinação aos herdeiros.
Dito isso, se deve discriminar os três tipos de morte possíveis: civil, real e presumida e a sendo apenas as duas últimas aceitas no nosso ordenamento jurídico.
Morte civil
É a perda da personalidade em vida, considerando morta uma pessoa que ainda se encontra viva, porem esse instituto não é admissível no nosso ordenamento jurídico, visto que nos termos do art. 1º do nosso Código Civil, a personalidade civil da pessoa começa no nascimento com vida, com exceção apenas dos casos previstos em lei, e, nos termos do art. 6º do Código Civil. A existência da pessoa natural termina com a morte (real ou presumida). Também, de acordo com o art. 11, do CC, a personalidade é característica que não pode ser renunciada.
Existe ainda alguns um resquício de uma possível morte civil, que para alguns doutrinadores, seria a exclusão da sucessão nos casos de indignidade, que para os fins da herança é considerado morto e os seus descendentes herdam em seu lugar por representação.
Morte presumida
A morte é presumida, quando por vários fatores, não existe um cadáver, para se comprovar materialmente a morte do cujus e, portanto, a morte terá que ser presumida, conforme previsto na letra da lei. Podendo ocorrer duas maneiras: com decretação de ausência, conforme artigos art. 37 e 38, do código civil, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Permitindo a abertura da sucessão definitiva em relação aos ausentes ou sem a decretação de ausência, conforme previsto no art. 7º, código civil, a declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar provável a data do falecimento.
Morte real
A morte real é feita atrás da existência material do falecimento, ou seja, achando um corpo ou restos dele, podendo ser feita então a certidão de óbito, que deve ser registrada em registro público.
A COMORIÊNCIA
Após esse breve relato sobre possíveis formas de morte, deve se analisar o instituto comoriência, que é uma forma de estipular o momento morte, quando há morte simultânea entre herdeiros recíprocos para que a transferência da herança ocorra corretamente. A morte, na legislação brasileira estabelece um meio distinto de outras legislações pelo mundo, como a legislação francesa, que teve como base na codificação romana, que resolvia a comoriência com presunções de características anterior as mortes, para determinar quem tinha falecido primeiro, não tendo como base nada que pudesse ser comprovado cientificamente, seja ela referente aos mais jovens em relação aos mais velhos, ou aos homens em relação a mulheres e assim por diante.
O Código Civil, em seu artigo 8º, assim estabeleceu
“Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”.
Deste modo, que com acolhimento da comoriência, entende-se que a presunção da morte simultânea, ou seja, se duas pessoas ou mais morrerem no mesmo momento, em razão do mesmo evento ou não, desde que sejam reciprocamente herdeiras, sem se poder indicar se uma morte antecedeu a outra, essas mortes serão consideradas simultâneas.
Efeitos
Com a abertura da sucessão, portanto com a morte, a herança do “de cujus”, composta de toda sua herança de direitos e obrigações, transmitindo se e aos herdeiros legítimos e testamentários. Assim, para que haja transmissão da herança do falecido para seus herdeiros é preciso se estipular o momento da morte do autor da herança, que seus herdeiros estejam vivos durante aquele tempo, pois não existe possibilidade de se transmitir a herança a mortos, já que a morte põe fim a pessoa natural.
No Direito das Sucessões, somente existe necessidade de aplicar a comoriência nos casos em que os falecidos são reciprocamente herdeiros, pois, se um herdeiro faleceu depois do autor da herança, mesmo que com a distância de frações de segundo um do outro, poderá ele ter herdado os bens. Pois deste modo, as regras aplicáveis ao destino do patrimônio das pessoas falecidas, já que, havendo o falecimento do autor da herança, os seus bens são imediatamente transmitidos aos herdeiros. Assim, é essencial a identificação correta do momento da morte dos envolvidos, Ensina Maria Berenice Dias:
“Não havendo a possibilidade de saber quem é herdeiro de quem, a lei presume que as mortes foram concomitantes. Desaparece o vínculo sucessório entre ambos. Com isso, um não herda do outro e os bens de cada um passam aos seus respectivos herdeiros. ”
Direito de representação
O direito de representação, é o direito que ocorre a partir da morte de um dos herdeiros, que ocorrendo antes da abertura da sucessão, a lei chamara os descendentes do herdeiro falecido, para que eles possam sucedê-lo em todos os direitos referentes a herança, recebendo a herança no lugar do herdeiro inicial, mas não herdam por direito próprio, mas como representantes do herdeiro pré-morto, sendo a exceção à aplicação do princípio que exclui os graus mais remotos em favor dos mais próximos. A finalidade do instituto é preservar a igualdade entre os herdeiros descendente
Ou seja, permite-se que a distribuição da herança seja equilibrada entre os descendentes presumivelmente ligados por idêntica afeição ao autor da herança.
Conforme Silvio de Salvo Venosa:
“Se não houver diversidade de graus, isto é, os descendentes vivos mais próximos estiverem no mesmo grau, não haverá representação: a herança é dividida por cabeça. Assim, se o falecido deixou só netos, não havendo filhos vivos, a herança é dividida pelo número exato de netos, não importando quantos tenham sido os filhos”
Conforme previsto no artigo 1.852, do CC, o direito de representação só ocorrerá na linha descendente, a representação na linha ascendente, não se admitindo.
Representação na Comoriência
Deste modo, estamos em um impasse jurídico, pois no caso da morte ter sido determinada por comoriência, sabemos que ambos os envolvidos, não serão considerados herdeiros entre si, porem seria possível o filho do herdeiro pré-morto, ser chamado para o representar, como nos casos de indignidade ou seria aplicada a regra como na renúncia, que o excluiria, como se nunca tivesse existido da linha sucessória o herdeiro e consequentemente seus descendentes?
Ou seja, já é amplamente discutido que os comorientes não herdam entre si, mas e seus filhos também serão afastados da sucessão, ou seria admitido o direito de representação a eles?
Então os comorientes não são herdeiros entre si, ou seja, não existira direito de representação dos descendentes de segundo grau, ilustrativamente, em um caso em que José (é o autor da herança) e Manuel, são pai e filho respectivamente, ambos morreram em um acidente de avião, falecendo Manuel, segundos depois ao autor da herança e não havendo, portanto, comoriência, este chegaria a herdar logo em seguida e transmitiria esses mesmos bens a seus herdeiros por conta de seu falecimento, os netos do titular da herança.
Porém, sem se conseguir identificar o momento da morte ou se morrendo juntos, aplicando todas as técnicas da medicina legal, assim serão considerados simultaneamente mortos, ou seja, comorientes, assim Manuel, não herdaria, pois não estava vivo quando houve o óbito do autor da herança, José, o que faria com que essa herança fosse destinada a outro herdeiro, conforme a ordem da vocação hereditária, ordem estabelecida pela lei quanto à preferência para herdar, passando a herança aqueles que estão vivos. Imaginemos que o Manuel também tivesse deixado um descendente, esse descendente somente terá direito a herança do pai, por direito próprio, mas não terá direito a representar o pai na herança se seu avô, José.
Já que ele não tem o direito de representar, porque não há preenchimento do primeiro requisito básico para sucessão por representação: previsto no artigo 1.854 do Código Civil, que estabelece:
“Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse”.
Portanto, caracterizada a comoriência, não há que se falar em recebimento da herança por direito de representação, não sendo possível a distribuição da herança de modo igual entre todos descendentes ao autor da herança pois o filho do herdeiro falecido na comoriência, não herdará a herança do cujus.
Exemplificando para melhor compreensão, se faleceu primeiro o marido, transmitiu a herança à mulher; se ambos não tivessem descendentes ou ascendentes, e a mulher falecesse depois, a herança iria para os herdeiros dela, ou seja, seus colaterais (irmãos, primos, tios) O oposto ocorreria se provasse que a mulher falecera antes, no entanto como se tratam de comorientes, o cônjuges não são contemplado, e suas respectivas heranças passar-se-ia à quarta classe de cada um distintamente, como se um não tivesse qualquer ligação com o outro, ou seja, seriam chamados os colaterais para o recebimento da herança, referente a parte respectiva a cada um deles.
A situação pode ocorrer em casos de catástrofes naturais, acidentes ou mesmo por tristes coincidências. Para evitar a criação de impasses das presunções de pré-morte, evitando que haja diferenças de julgamento, o Código presume a comoriência, isto é, o falecimento conjunto.
Conclui se deste modo, que não existe a possibilidade representação nos casos de comoriência, pois a lei resolve a impossibilidade de precisão do momento da abertura da sucessão, ou seja, a morte do cujus, com o instituto da comoriência, por não estar vivo o herdeiro no momento desta, não poderá ele passar o direito de representação.
Então embora essa solução pode parecer errônea, dado ao fato de um neto, socialmente próximo ao cujus, como demostrado no caso descrito, não ter direito à valor igual da herança, se esta visando resguardando a segura jurídica, já que se trata de fatores já estipulado no ordenamento jurídico, e não de fatores externos com interpretações distintas podendo ser modificadas, como é aplicado em outras legislações.
Referências bibliográficas:
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Sucessões. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pág. 286.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2012, pág. 1681.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 2009. pág. 121.