DA ATUAÇÃO JURISDICIONAL
Pelo narrado até então, há de se ressaltar que todas essas mudanças paradigmáticas tiveram como escopo garantir a efetividade do texto constitucional. Tanto a centralidade, quanto a normatividade das constituições apenas subsistem sob um prisma de efetividade.
Diante dessas premissas, as normas extraídas da constituição, por meio da interpretação de seu texto, assim como todas as normas jurídicas em geral, possuem o atributo da imperatividade. Segundo Roberto Barroso:
Não é próprio de uma norma jurídica sugerir, recomendar, alvitrar. Normas constitucionais, portanto, contêm comandos. Descumpre-se a imperatividade de uma norma tanto por ação quanto por omissão. Ocorrida a violação, o sistema constitucional e infraconstitucional deve prover meios para a tutela do direito ou bem jurídico afetados e restauração da ordem jurídica. Estes meios são a ação e a jurisdição: ocorrendo uma lesão, o titular do direito ou alguém com legitimação ativa para protegê-lo pode ir a juízo postular reparação. Existem mecanismos de tutela individual e de tutela coletiva e direitos (BARROSO, 2007, p. 5).
Na opinião do citado doutrinador, sempre que a Constituição criar direitos políticos, individuais, sociais ou difusos, seriam estes, em regra, reivindicáveis pelo particular diante do poder público, por via do direito de ação.
Passa, então, o poder judiciário, a ter papel ativo e decisivo na concretização das normas advindas do texto constitucional.
A doutrina da efetividade, sob tal viés, assume um caráter metodológico positivista, vez que a constatação da constituição enquanto norma possibilita, ou mesmo impõe, a sua exigibilidade e efetividade no campo social.
Como se demonstrou até aqui, a nova roupagem do direito constitucional contemporâneo, visando superar o paradigma anterior à segunda guerra mundial, possibilitou o reconhecimento da centralidade do texto constitucional e a supremacia das normas jurídicas dele decorrentes, bem como outorgou aos ordenamentos jurídicos, a priori, mecanismos capazes de restabelecer eventual violação dos seus mandamentos imperativos.
Ocorre que três ordens de fatores se apresentam como opositoras ao fenômeno da judicialização, são eles a legitimidade democrática do judiciário, a capacidade institucional para tomada de decisões e a politização indevida da justiça (BARROSO, 2009).
3.1 DA LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DO JUDICIÁRIO
Como se sabe, a função jurisdicional é exercia por membros que, embora inegavelmente exerçam um poder político, não foram democraticamente eleitos e chancelados pelo batismo da vontade popular.
Há de se ressaltar, contudo, na linha do que foi dito até aqui, a função política exercida pelo judiciário, com chancela constitucional, no chamado controle contramajoritário, invalidando atos do poder público que, ainda que praticados por membros democraticamente eleitos por sufrágio, direta ou indiretamente, vulnerem os proclamas e desígnios do texto constitucional.
Tal função contramajoritária, todavia, em uma primeira análise, não outorga ao judiciário a possibilidade de se sobrepor indistintamente às demais funções públicas.
Contudo, e ainda assim, não há como se negar que em alguns espaços há possibilidade de atuação jurisdicional por expressa previsão constitucional. Tal fundamento normativo decorre da atribuição da Constituição brasileira ao judiciário, seja no tocante à impossibilidade de não se pronunciar (juízo de cognição) e de não resolver (juízo de efetivação) ameaças ou lesões a direitos, seja no reconhecimento da normatividade, hegemonia e efetividade de seu texto.
Ao aplicarem o ordenamento jurídico (legal e constitucional), os magistrados estão concretizando decisões que foram tomadas pelo legislador ou pelo constituinte, isto é, pelos representantes do povo. Assim, na medida em que cabe a esses agentes jurisdicionais a atribuição de normatividade ao texto, tornam-se estes, muitas vezes, coparticipantes do processo de criação do Direito (BARROSO, 2009).
Nada obstante, filosoficamente, a jurisdição constitucional em um Estado Constitucional Democrático, como o nome sugere, decorre de conjugação de dois ideais, primeiro a constitucionalização das relações sociais, no sentido de limitação do poder estatal (outrora tido como absoluta) e, primordialmente, respeito aos direitos fundamentais.
Como segundo ideal, há a conjugação da ideia de democracia, notadamente soberania das escolhas populares, fundadas na vontade da maioria.
Tal conjugação ocasiona, não raras vezes, a percepção de um conflito aparente entre esses dois ideais, que, contudo, deve encontrar resposta no próprio texto constitucional (BARROSO, 2009).
Segundo Luis Roberto Barroso, por essa razão:
[...] a Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior número. Aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o intérprete final da Constituição é o Supremo Tribunal Federal. Seu papel é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um fórum de princípios – não de política – e de razão pública – não de doutrinas abrangentes, sejam ideologias políticas ou concepções religiosas. (BARROSO, 2009, P. 12)
Portanto, a correta aplicação da jurisdição constitucional deve privilegiar não somente a supremacia democrática, entendida como vontade externada pela maioria, mas, em igual sentido, a efetivação do ideal de constitucionalismo, no sentido de respeito às regras do jogo democrático e de prevalência dos direitos fundamentais. Conclui-se, então, haver possibilidade de convergência de ambos os institutos no sentido de reconhecer a prevalência das escolhas democraticamente realizadas por aqueles que detém a legitimidade democrática popular, com a necessária deferência pelo judiciário, com exceção das hipóteses em que se viole ou ameace as regras do jogo democrático e de direitos fundamentais, como é o direito à saúde.
3.2 DA CAPACIDADE INSTITUCIONAL PARA TOMADA DE DECISÕES
Por capacidade institucional deve ser entendida a determinação de qual dos poderes ou funções públicas está mais habilitado a produzir a melhor decisão em uma determinada matéria.
A função precípua da atividade jurisdicional é de interpretação e aplicação do texto normativo com a finalidade de regulação (não regulamentação) das relações sociais. Por tais razões, o corpo técnico dos magistrados que compõe sua estrutura orgânica não está preparado para a solução de controvérsias, ainda que singelas, que envolvam um conhecimento mais técnico e científico.
Em situações como estas, cabe ao judiciário prestigiar as escolhas legítimas tomadas pelo executivo e legislativo, cedendo seu espaço para os juízos discricionários desde que dotados de razoabilidade e pertinência constitucional.
A atuação jurisdicional sem o necessário conhecimento técnico envolvendo a matéria poderá acarretar, como hodiernamente acarreta, o risco de efeitos sistêmicos indesejáveis e imprevisíveis, vez que o juiz, por vocação, somente está apto a realizar a justiça do caso concreto, micro justiça, não tendo como antever, ante suas limitações, os efeitos de ampla magnitude social (BARROSO, 2009).
Não bastasse tal ausência de capacidade para tomada de decisões, uma atuação lesiva da jurisdição constitucional nessas hipóteses seria insuscetível de responsabilização política ou funcional.
Exemplificando a problemática, em relação ao tema analisado, tem sido as intervenções extravagantes ou emocionais em matéria de medicamentos e terapias em saúde, que, em que pese a superficial constatação de resolução do problema individual, tendem a colocar em risco a continuidade das políticas públicas de saúde, ao desorganizarem a atividade administrativa e comprometendo a alocação correta e programada dos limitados recursos públicos.
Afinal, “o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder, em auto-limitação espontânea, antes eleva do que diminui” (BARROSO, 2009, p. 17)
3.3 DA POLITIZAÇÃO DA JUSTIÇA
Nos tópicos anteriores, verificamos uma notória expansão da jurisdição constitucional, que, antes de mais nada, está atrelada à centralidade do texto constitucional, à implantação de um controle de constitucionalidade e de uma interpretação que estabeleça primazia pela hegemonia constitucional.
De maneira geral, essa expansão da jurisdição constitucional tem transferido o poder decisório sobre questões políticas para o judiciário (VERBICARO, 2008; ZAULI, 2011), ainda que previamente haja um pronunciamento dos demais poderes constituídos sobre o assunto, porém sem primazia por suas escolhas.
Ocorre que o exercício da Jurisdição sobre matéria política não pode ser entendido como sinônimo de jurisdição política. Ademais, o fato de o judiciário analisar uma questão política, per si, não o possibilita tomar decisão com uma conotação necessariamente política, porquanto está vinculado aos requisitos procedimentais e materiais do ordenamento jurídico (TAVARES, 2005).
É importante destacar esta preocupação, quanto à politização da justiça, está atrelada à tradicional ideia utilizada para tentar estabelecer os limites do Poder Judiciário, que remontam desde a origem do controle de constitucionalidade (NAGEL, 2010).
Apenas para se ter uma ideia, no Brasil, a Constituição de 1934 afirmava a impossibilidade de os tribunais julgarem casos “meramente políticos” (BARBOSA, 1915).
Tal impossibilidade não resultou na elucidação do problema, vez que a própria identificação sobre a natureza política ou não das questões levantadas em juízo seria atribuição do próprio judiciário.
Dessa forma, se mostra insuficiente a análise sobre a natureza da questão decidida em si, para fins de averiguação sobre o fenómeno da politização da justiça, ganhando relevo a identificação das razões que levaram o judiciário a decidir questões que até então eram consideradas fora de seu âmbito de atuação.
Dito de outro modo, prepondera a averiguação sobre “se e em que medida” a expansão da atividade jurisdicional seria fruto de um voluntarismo ativista ou resultado meramente exclusivo do exercício das competências previstas na Constituição (SUNDFELD, 2011).
Esta conclusão perpassa diretamente pela definição das possibilidades semânticas do texto legal. Pois, se entendermos o ativismo judicial como ato humano consistente na sobreposição do exercício da atividade jurisdicional, por meio da ampliação ilegítima do seu espaço de atuação, bem como que a atuação jurisdicional deve se pautar na interpretação do texto constitucional para extração de uma norma jurídica regente, pode-se perceber que a noção de ativismo, e a de politização da justiça, dela decorrente, estaria ligada a uma atuação judicial que extrapola o texto legal.
Por tais razões, para se sustentar a expansão judicial, como se tem feito, inevitavelmente entender-se-ia que o “voluntarismo ativista” dependeria da racionalidade em se alcançar o sentido de um texto legal, pois só assim seria possível identificar quando a atuação judicial extrapolaria esses limites.
Contudo, há que se frisar que tal constatação não se equivale a afirmar que o exercício judicial estaria limitado à cognição sobre os limites textuais da lei, principalmente por existir certo consenso doutrinário de que o juiz não deve ser visto apenas como a “boca da lei” como afirmava o positivismo exegético clássico (KELSEN, 2003).
Como se vê, quando o exercício da atividade jurisdicional está pautado na elaboração semântica dos textos que versem sobre bens constitucionalmente resguardados, como ocorre com o direito fundamental à saúde, não há que se falar em ativismo judicial ou em politização da justiça.