INTRODUÇÃO
O protagonismo do judiciário contemporâneo, seja em relação às escolhas políticas da vida, seja em relação à legitima concretização dos ditames constitucionais, tem propiciado uma expansão da jurisdição constitucional no Brasil e uma sobreposição jurisdicional sobre as instâncias que ordinariamente possuem legitimidade e capacidade para as escolhas políticas (executivo e legislativo).
Todavia, a proliferação de decisões extravagantes ou emocionais, que determinam à Administração Pública uma atuação de prestações irrestritas envolvendo o direito fundamental à saúde, tem causado o colapso público ante a escassez dos recursos disponíveis pelo Estado.
Desse modo, a falta de parametrização sobre os limites em que o judicial pode e deve agir, mostram-se indispensáveis à sobrevivência do próprio Estado Constitucional Democrático de Direito.
Portanto, quais os parâmetros normativos, extraídos da própria Constituição Federal, que autorizam a atuação jurisdicional legítima e capaz para a efetivação do direito fundamental à saúde, sem a sobreposição dos demais poderes constituídos?
Dessa forma, o presente trabalho acadêmico consiste em compreender quais parâmetros legitimam a atuação jurisdicional envolvendo prestações concretizadoras daquilo que se entenda por direito fundamental à saúde.
Por tais razões, serão abordados o caráter da fundamentalidade do direito à saúde, enquanto corolário do próprio direito à vida; a ascensão normativa do texto constitucional assegurador deste direito e os critérios para higidez da atuação jurisdicional.
Dentro dessa abordagem, a presente pesquisa terá um cunho metodológico eminentemente bibliográfico, organizado de forma crítica no que se refere à leitura e interpretação do estudo das obras de referência sobre a constitucionalização do direito fundamental à saúde, sua eficácia normativa e os limites para sua implementação.
DA SAÚDE ENQUANTO DIREITO FUNDAMENTAL
Há certa dificuldade na conceituação de saúde, tema que já vem sofrendo profunda análise durante a história.
Já na filosofia grega clássica, Hipócrates, no século IV a.C., fez referência que a saúde era diretamente influenciada pela cidade em si e pelo tipo da vida de seus habitantes, afirmando que o médico alcançaria certa isenção da possibilidade de erros ao tratar as doenças de determinada localidade levando-se em conta as peculiaridades do meio ambiente e não das características do enfermo em si (PEREIRA, 2007).
Na era medieval, na primeira metade do século XVI, esta constatação foi corroborada pela análise crítica de Paracelso, para quem a compreensão do organismo humano deveria ser pautada pela análise do mundo exterior ao corpo, demonstrando a relação de certas doenças com o ambiente de trabalho (PEREIRA, 2007).
Já na era moderna, foi a filosofia de Engels, filósofo alemão do século XIX, a concluir que o nível de saúde das populações seria diretamente ligado à cidade, o tipo de vida de seus habitantes e seus ambientes de trabalho (PEREIRA, 2007).
Este conceito de saúde, pautado em características externas, foi sofrendo uma singela superação quando da virada do século XX, mediante o embate de duas correntes: de um lado ainda se defendia que a saúde física estaria diretamente relacionada com os macros fatores externos ao corpo humano, como o meio ambiente, as condições trabalho, moradia e alimentação.
Todavia, o avanço nas técnicas de pesquisas propiciou a descoberta de germes causadores de doenças e seu subsequente isolamento, tornando o terreno fértil ao desenvolvimento, mesmo que ainda superficial, de remédios para tratamentos específicos.
Nota-se que diversamente da primeira corrente que considerava a saúde enquanto desdobramento de fatores externos, esta segunda corrente singelamente a conceituava como sendo o estado de ausência de doenças, independentemente do ambiente externo em que o agente estava submetido.
Foi nesse cenário de discussão que a experiência trágica obtida no pós-Guerra Mundial forjou a formação de um consenso pela criação de órgãos especiais tendentes a garantir a efetividade de uma gama de direitos considerados essenciais ao homem.
Assim, nesse desiderato, a Organização Mundial da Saúde – OMS, no preâmbulo de sua Constituição (1946), expôs que por saúde não apenas se entende a ausência de doença, mas, igualmente, como a situação de perfeito bem-estar físico, mental e social (SEGRE, 1997).
Observa-se, então, o reconhecimento da necessidade de equilíbrio do homem em relação ao seu ambiente interno (doenças e bem-estar mental) e externo (bem-estar social e físico), para uma correta conceituação da saúde.
Atualmente, a preservação da saúde se tornou uma das maiores preocupações do indivíduo e da coletividade, de modo que o debate nacional sobre o caráter universal dos serviços públicos de saúde intensificou-se após o processo de redemocratização da política brasileira, levantando a questão da fundamentalidade deste direito.
1.1 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A expressão direitos fundamentais inicialmente foi utilizada, nas últimas décadas, pela doutrina e pelos textos constitucionais, para designar uma gama de direitos das pessoas em face do Estado, que constituem objeto da Constituição.
Portanto, sua conceituação, como ensina Carvalho Ramos:
[...] era pautada pelo reconhecimento do caráter positivo dos direitos, ou seja, direitos previstos e regulados pelo Estado, contrapondo-se à tese de inerência ou de que seriam direitos natos; 2) pela afirmação da verticalidade, defendendo que os direitos são concretizados na relação desigual entre indivíduo e Estado. Como a teoria é construída no final do século XIX (em seu livro Sistema de direitos públicos subjetivos, 1892), não abarca os direitos humanos nas relações entre particulares (efeito horizontal dos direitos humanos, como veremos) e também os direitos de titularidade difusa, transindividual (RAMOS, 2014, p. 56).
Contudo, o caráter de imprescindibilidade dos direitos fundamentais possibilitou uma revisão dessa conceituação clássica, para abarcar sua efetividade não só perante o Estado, mas, inclusive, em relação aos próprios particulares, no âmbito da dimensão horizontal dos direitos fundamentais (RAMOS, 2014).
Há uma tendência normativa e doutrinária em reservar o termo direitos fundamentais para designar os direitos positivados a nível interno, e o termo direitos humanos para os direitos naturais insculpidos em declarações e convenções internacionais (CARVALHO, 2011).
Desse modo, os direitos fundamentais podem ser entendidos em um duplo aspecto: direitos fundamentais formalmente constitucionais, ou seja, aqueles enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal, e outros que, ainda que não enunciados por normas formalmente constitucionais, reproduzem uma obrigação mínima do Estado e da coletividade para com o cidadão, ainda que singularmente considerado, denominados direitos fundamentais materialmente constitucionais (CANOTILHO, 1998).
Contudo, autores como Ingo Sarlet entendem que a fundamentalidade de uma determinada gama de direitos somente poderia ser obtida através da conjugação do aspecto material e formal dessas posições jurídicas concernentes às pessoas (naturais ou jurídicas, consideradas na perspectiva individual ou transindividual), retiradas da esfera da disponibilidade dos poderes constituídos (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2017).
Nada obstante a tal enfrentamento conceitual, é estreme de qualquer dúvida o caráter fundamental do direito à saúde, pois, como será demonstrado, há expressa positivação em nosso ordenamento jurídico por norma de envergadura constitucional e a saúde representa uma obrigação mínima do estado para com o cidadão.
1.2 DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
Não houve completa omissão nas Constituições brasileiras do passado quanto à questão da saúde, todavia as menções existentes em cartas e constituições anteriores limitavam-se a fixar competências legislativas e administrativas.
Por tal razão, é inegável que a Constituição de 1988 foi a primeira a conferir a devida importância à saúde, tratando-a como direito social-fundamental, demonstrando com isso uma estreita sintonia entre o texto constitucional e as principais declarações internacionais de direitos humanos.
Nas percucientes palavras de Ingo Wolfgang Sarlet:
Consagrado no art. 6.º de nossa Constituição, é no art. 196 e ss. que o direito à saúde encontrou sua maior concretização em nível normativo-constitucional, para além de uma significativa e abrangente regulamentação normativa na esfera infraconstitucional, com destaque para as leis que dispõem sobre a organização e os benefícios do SUS e o fornecimento de medicamentos. Mesmo assim, basta uma leitura superficial dos dispositivos pertinentes (arts. 196 a 200) para que se perceba que nos encontramos, em verdade, no que diz com a forma de positivação, tanto em face de uma norma definidora de direito (direito à saúde como direito subjetivo, de todos, portanto de titularidade universal), quanto diante de normas de cunho impositivo de deveres e tarefas, pois o art. 196 enuncia que a saúde é direito de todos e dever do Estado, além de impor aos poderes públicos uma série de tarefas nesta seara (como a de promover políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, além de estabelecer o acesso universal e igualitário às ações e prestações nesta esfera). Num segundo momento, a Constituição remete a regulamentação das ações e serviços de saúde ao legislador (art. 197), além de criar e fixar as diretrizes do sistema único de saúde (art. 198), oportunizando a participação (em nível complementar) da iniciativa privada na prestação da assistência à saúde (art. 199), bem como estabelecendo, em caráter exemplificativo, as atribuições (nos termos da lei) que competem ao sistema único de saúde (art. 200) (SARLET, 2017, p. 672)
Como se vê, esta constatação é corroborada pela própria atenção expendida pela Assembleia Nacional Constituinte ao tema, notadamente quando da dicção do art. 196 da Constituição Federal, para quem a saúde é direito de todos e dever do estado, devendo ser garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
A atenção do constituinte reconhece a saúde enquanto elemento indissociável da vida, traduzindo-se em pressuposto de sua própria existência e da qualidade de sua existência.
Igual tratamento é reconhecido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, ao elencar a saúde enquanto elemento incito à cidadania e um direito humano essencial, relativo à própria natureza de um ser, absolutamente indissociável do núcleo matriz da vida.
Diante dessas premissas, como já apontado outrora, não há como se negar a fundamentalidade do direito à saúde, vez que formalmente insculpido como direito social pelo artigo 6º, caput, da Constituição Federal de 1988, topologicamente colocados como segundo capítulo de um rol de direitos e garantias fundamentais, que integram o título dois de nossa lei maior.
Ademais, ainda que assim não fosse, o artigo 12 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, sociais e culturais, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por força do Decreto nº 591, de 6 de julho de 1992, impôs aos Estados signatários o reconhecimento do direito de toda pessoa a desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental, sendo que nosso texto magno expressamente reconhece a imediata aplicabilidade dos direitos previstos em tratados ou convenções internacionais de direitos humanos, quando da dicção do parágrafo segundo do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
Concluindo, há certo consenso acadêmico sobre a fundamentalidade do direito à saúde, bem como da especial proteção conferida pelo Constituinte Pátrio para sua efetivação. Contudo igual convergência de opiniões não há quando nos deparamos com a tarefa de identificar quais os efeitos concretos que podem ser extraídos das normas constitucionais que conformam o direito à saúde, bem como seus limites objetivos e subjetivos.
Dito de outro modo, entender a saúde enquanto direito de índole fundamental não implica, necessária e automaticamente, a priori, o reconhecimento de um direito subjetivo individual ou coletivo às prestações irrestritas na área de saúde, merecendo especial relevo o questionamento a respeito dos limites das prestações reclamadas do particular perante o estado, entendido este como devedor universal de um atendimento global e irrestrito.
Para tanto, ponderar-se-á a atual dimensão da efetividade das normas constitucionais em uma evolução do caráter normativo da própria constituição federal, com atenção à significativa mudança decorrente do paradigma da teoria do direito após as duas grandes guerras mundiais.
A EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Após o final da segunda grande guerra mundial, o mundo contemporâneo precisou olhar aos horrores do passado para que as atrocidades outrora cometidas, sob um aparente manto de legalidade, não mais se repetissem no novo mundo que estava a se apresentar.
Dessa forma, os traumas causados pelas Grandes Guerras, muitos decorrentes dos regimes totalitários, fizeram com que a teoria do direito focasse seus olhos para uma releitura do Direito Constitucional.
O marco teórico desse novo Direito Constitucional pode ser resumido através de três grandes mudanças paradigmáticas que revolucionaram a dogmática constitucional e, como corolário, toda prática das ciências jurídicas.
A primeira dessas mudanças foi o reconhecimento de força normativa à constituição, sendo esta alçada ao posto de norma jurídica. Superou-se, mesmo com atraso, porém não tardiamente, o até então modelo europeu regente que considerava a constituição como um documento meramente político, versando sobre uma convocação à atividade administrativa e legislativa, porém sem aplicabilidade direta e imediata (ROBERTO BARROSO, 2017).
E inegável, nesse campo, a contribuição de Konrad Hesse para quem compete à Constituição estabelecer os fundamentos e princípios que norteiam a ordem jurídica, instituindo conteúdos jurídicos legítimos, sobretudo em matéria de direitos fundamentais, dotando-os de força vinculante para irradiar-se por todo o ordenamento jurídico (HESSE, 2009).
Ainda segundo Hesse, para uma adequada teoria da constituição deve-se levar em conta não apenas as relações fáticas de poder dominantes da sociedade, que acabam por resultar, inevitavelmente, numa realidade esvaziada de qualquer elemento normativo, nem tampouco dar ênfase excessiva a uma normatividade “autista”, despida de qualquer elemento da realidade, mas sim encontrar um meio-termo, ou seja, um caminho que leve à superação da separação radical, no plano constitucional, entre “ser” e “dever ser” (SARLET, 2017).
De modo que a efetividade das normas constitucionais diz respeito à pretensão de máxima realização do programa normativo abstratamente estabelecido no plano da vida real, ou, em outras palavras, ao processo de migração do “dever ser” normativo para o plano do “ser” da realidade social (SARLET, 2017).
Em que pese a suposta obviedade contemporânea dessa posição, não há como se olvidar da importância história e institucional da normatividade atribuída ao texto constitucional, não sendo este mais entendido como dotado de eficácia meramente programática.
A segunda mudança paradigmática que merece importância é a expansão da jurisdição constitucional, seja no mundo, de forma geral, seja no Brasil, de um modo particular (ROBERTO BARROSO, 2017).
A vitória dos aliados da segunda guerra mundial propiciou a difusão do modelo norte americano de controle de constitucionalidade, fundado na centralidade da constituição, na existência de controle de constitucionalidade das normas jurídicas e, portanto, da própria supremacia constitucional.
Nesse ponto, é pertinente esclarecer que o até então vigente modelo europeu de constitucionalidade era pautado na centralidade da lei e da supremacia do parlamento, a quem cabia a última palavra acerca da interpretação jurisdicional. O que, de certo modo, propiciou a instauração de regimes ditatoriais com uma suposta legitimidade.
Nas lições de Roberto Barroso:
O Estado constitucional de direito se consolida, na Europa continental, a partir do final da II Guerra Mundial. Até então, vigorava um modelo identificado, por vezes, como Estado legislativo de direito. Nele, a Constituição era compreendida, essencialmente, como um documento político, cujas normas não eram aplicáveis diretamente, ficando na dependência de desenvolvimento pelo legislador ou pelo administrador. Tampouco existia o controle de constitucionalidade das leis pelo Judiciário — ou, onde existia, era tímido e pouco relevante. Nesse ambiente, vigorava a centralidade da lei e a supremacia do parlamento. No Estado constitucional de direito, a Constituição passa a valer como norma jurídica. A partir daí, ela não apenas disciplina o modo de produção das leis e atos normativos, como estabelece determinados limites para o seu conteúdo, além de impor deveres de atuação ao Estado. Nesse novo modelo, vigora a centralidade da Constituição e a supremacia judicial, como tal entendida a primazia de um tribunal constitucional ou suprema corte na interpretação final e vinculante das normas constitucionais (BARROSO, 2012, p. 383)
Como visto, a partir do término da segunda guerra, esse modelo de centralidade da lei é substituído pela centralidade do texto constitucional e pela existência de controle de constitucionalidade visando garantir tal hegemonia.
Como última mudança paradigmática, há de se ressaltar o desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional, não mais pautada nos tradicionais métodos antinômicos (teleológico, histórico, gramatical, sistemático), mas sim na existência de cláusulas gerais, da normatividade dos princípios, o reconhecimento de colisões entre normas constitucionais e a reabilitação da argumentação jurídica como fundamento de legitimidade das decisões judiciais (ROBERTO BARROSO, 2017).
O novo paradigma interpretativo constitucional, pautado no princípio da força normativa da constituição significa, pois, a pretensão de prevalência dos pressupostos da constituição na solução dos problemas jurídicos constitucionais, garantindo sua eficácia e permanência (SARLET, 2017).
Nesse cenário, o papel outorgado ao Poder Judiciário foi de interpretar a constituição e as leis, porém resguardando direitos e assegurando o respeito ao ordenamento jurídico, com maior primazia aos ditames constitucionais.
Esta mudança paradigmática resultou em dois fenômenos empiricamente verificáveis, a judicialização das escolhas políticas e o ativismo judicial, mesmo que em sobreposição aos demais poderes constituídos.
É importante, porém, ter em mente que a judicialização da política é um fato decorrente da própria centralidade do texto constitucional, a maior amplitude das normas formalmente constitucionais e da constatação da eficácia normativa do texto constitucional, não mais entendido como mero expositor de programas a serem almejados pelo legislador e administrador público.
Nesse cenário, a judicialização se constitui um fato inelutável, circunstância decorrente da própria roupagem institucional vigente, uma vez provocados pela via processual adequada, não tem os juízes a alternativa de não se pronunciarem sobre a questão trazida (BARROSO, 2012).
Roberto Barroso expõe a existência de causas de naturezas diversas para este fenômeno:
A primeira delas é o reconhecimento da importância de um Judiciário forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas. Como consequência, operou-se uma vertiginosa ascensão institucional de juízes e tribunais, tanto na Europa como em países da América Latina, particularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, preferem que o Judiciário seja a instância decisória de certas questões polêmicas, em relação às quais exista desacordo moral razoável na sociedade. Com isso, evitam o próprio desgaste na deliberação de temas divisivos, como uniões homoafetivas, interrupção de gestação ou demarcação de terras indígenas. No Brasil, o fenômeno assumiu proporção ainda maior, em razão da constitucionalização abrangente e analítica — constitucionalizar é, em última análise, retirar um tema do debate político e trazê-lo para o universo das pretensões judicializáveis — e do sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, em que é amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via de ações diretas (BARROSO, 2012, p. 385).
Portanto, seja em maior ou menor grau, a judicialização da política brasileira se reveste de um caráter de legitimidade decorrente da própria ascensão e respeito aos ditames constitucionais. Todavia, o modo como venham a exercer essa competência é que vai determinar a existência ou não de ativismo judicial.
De outro modo, o ativismo judicial é um ato humano consistente na sobreposição do exercício da atividade jurisdicional, por meio da ampliação ilegítima do seu espaço de atuação, em face das escolhas políticas que são legitimamente outorgadas ao parlamento brasileiro.
Segundo Roberto Barroso:
Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais. Todas essas transformações foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial. A partir daí, por força de uma intensa reação conservadora, a expressão ativismo judicial assumiu, nos Estados Unidos, uma conotação negativa, depreciativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial (BARROSO, 2012, p.387)
Assim, temos que a judicialização, como demonstrado outrora, é um fato e circunstância do próprio modelo institucional do Estado Brasileiro. Já o ativismo, por seu turno, é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a constituição, expandido seu sentido e alcance.
A correta delimitação da força normativa do texto constitucional requer o enfrentamento destes dois lados da mesma moeda, vez que somente a demarcação da área de atuação do judiciário nacional, sem a sobreposição dos demais poderes constituídos, poderá acarretar a intangibilidade do próprio modelo constitucional introduzido pela Constituição Federal de 1988.
Sendo um Estado Democrático de Direito, não há como se aceitar, sob qualquer viés ou justificativa, que as decisões fundamentais e fundantes da sociedade brasileira sejam tomadas ao alvedrio do agente jurisdicional, sem a participação, ainda que indireta, da população representada, sob pena de supressão ilegítima e inconstitucional do próprio Estado Democrático de Direito, para quem todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.
Como nitidamente se percebe, o reconhecimento da força normativa do texto constitucional impõe, em um primeiro momento, sob esta visão, o reconhecimento de que as escolhas políticas da sociedade sejam tomadas pelas instâncias democraticamente eleitas para tanto.
Ocorre que, ressalta-se, e aqui entra o cerne da presente discussão, há de assinalar a existência de norma constitucional, de índole fundamental, vinculando a atividade estatal ao respeito irrestrito ao direito fundamental à saúde, enquanto elemento indissociável da própria vida.
É nesse cenário que se funda a aplicação do direito fundamental à saúde diante do paradigma da efetividade de seu postulado, de um lado, e do excesso de judicialização, de outro, o que será enfrentado a seguir.
