Resumo: O objetivo deste trabalho foi promover uma discussão acerca da legalidade da cláusula de fidelidade. O consumidor teve os seus direitos amparados pela Constituição Federal de 1988, sendo que havia a necessidade de reaver direitos perdidos na ditadura. Dessa forma, a CF/88 dispôs que o Estado deveria promover, na forma da lei, a defesa ao consumidor. Uma das formas do Estado promover a defesa do consumidor é através do Procon, que é um órgão responsável pela tutela administrativa dos direitos do consumidor. Nos dias de hoje, o consumidor está a todo tempo, propenso a realizar contratos, entre eles os contratos de prestação de serviço, que são os denominados contratos de adesão. Os contratos de adesão, muitas vezes acabam por lesar os direitos dos consumidores, pois em muitos desses contratos, há a ocorrência de cláusulas abusivas, dentre elas a cláusula de fidelidade. Quando estas cláusulas são inseridas nos contratos, o reconhecimento da sua legalidade depende de condições, condições estas impostas pela agência que regula o serviço de telecomunicações no Brasil. Deve-se analisar o caso concreto para concluir pela sua legalidade ou ilegalidade. O usuário não deve ser obrigado à fidelização se, em contrapartida, a operadora não oferecer alguns benefícios, como tarifas com valores inferiores, aparelhos de celular grátis, pacotes de internet que realmente são ilimitados. Mas, o usuário não será obrigado a permanecer vinculado se o serviço prestado apresentar falhas, assim, não será imposta a multa rescisória ao usuário que deseja rescindir o contrato. Para alcançar o objetivo desejado, o método utilizado para elaboração deste trabalho foi o método dedutivo, visto ser esse método o mais apropriado para o objetivo que se quer alcançar. Para pesquisa bibliográfica, foram utilizadas fontes primárias e secundárias com pesquisas acerca dos contratos de maneira geral, verificando assim, como é o tratamento da cláusula de fidelidade.
Palavras chave: Relações de consumo. Contratos de adesão. Cláusula de fidelidade.
1. Introdução
As relações consumeristas foram evoluindo ao longo dos anos. Desde as antigas civilizações já existiam as relações comerciais, pois sempre existiu a compra e venda, a permuta, desde antes de existir uma legislação que disciplinasse essas práticas. O cidadão, enquanto consumidor, não tinha amparo legal que o protegesse de sofrer abusos e ter seus direitos lesados.
Assim, após a Ditadura Militar, que perdurou de 1964 a 1985, o brasileiro estava desamparado e necessitava que o Estado intervisse pelos seus direitos. Dessa forma, com a criação da Constituição Federal de 1988, que foi um marco na transição do governo ditador para um Estado Democrático de Direito, foram instituído direitos e garantias fundamentais para os cidadãos, previu-se em seu artigo 5º, XXXII que o Estado promoveria a defesa do consumidor, na forma da lei.
O presente trabalho apresenta como tema uma discussão sobre a legalidade da cláusula de fidelidade nos contratos telefônicos e o Procon, apresentando como problema qual tem sido o entendimento dos Tribunais em relação a legalidade dessa cláusula. Como hipótese tem-se que os Tribunais têm reconhecido a legalidade da cláusula.
Justifica-se o tema pois é uma situação que engloba a todos os consumidores, não apenas os que se sujeitam a esta cláusula no caso concreto, pois na sociedade de hoje, com as relações consumeristas, os consumidores estão propensos a celebrar contratos o tempo todo, principalmente contratos de adesão.
Como objetivo geral, procura-se definir o que são cláusulas abusivas, em especial, a cláusula de fidelidade. E, como objetivos específicos, busca-se demonstrar como se dá a defesa do consumidor através da Política Nacional das Relações de Consumo e, ainda sob a ótica da Constituição Federal mostrar a previsão constitucional da defesa do consumidor. Explanar sobre o Código de Defesa do consumidor, destacando os elementos formadores e os princípios basilares que regem as relações consumeristas da atualidade. Especificar as atribuições do Procon, órgão de defesa do consumidor responsável por proteger o consumidor, no âmbito administrativo, dos abusos sofridos. Expor a formação dos contratos em geral e, evidenciar os contratos de adesão, com suas cláusulas que são consideradas abusivas, dentre estas cláusulas, a cláusula de fidelidade, que tem entendimentos contrários a depender do caso concreto e, comparar os entendimentos dos tribunais a respeito da legalidade desta cláusula.
Como marco teórico, para o desenvolvimento deste trabalho foi utilizado como base principal o Código de Defesa do Consumidor (CDC), partindo desta fonte, foi necessário a utilização da Resolução nº 632 da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) que dispõe, entre outras matérias, sobre a regulamentação da cláusula de fidelização. Ainda como referencial teórico, foi embasado em obras de Direito do Consumidor, como principal fonte, o autor Rizzato Nunes. E ainda, Cláudia Lima Marques que dispõe na sua obra sobre os aspectos dos contratos para o Direito do Consumidor.
Para alcançar o objetivo desejado, o método utilizado para elaboração deste trabalho foi o método dedutivo, visto ser esse método o mais apropriado para o objetivo que se quer alcançar. Para pesquisa bibliográfica, foram utilizadas fontes primárias e secundárias com pesquisas acerca dos contratos de maneira geral, verificando assim, como é o tratamento da cláusula de fidelidade. Pretende-se promover uma analise de textos e livros dos seguintes autores: NORAT (2013), NUNES (2011), MARQUES (2006), Código de Defesa do Consumidor, Resolução n. 632 da ANATEL, dentre outros. Explica-se ainda que os mesmos foram selecionados de forma aleatória, optando-se por escolhas diferentes para promover discussão mais acirrada em opiniões diferenciadas e ideais embutidos nos estudos.
A análise do material coletado deve seguir as seguintes fases de leitura: exploratória, seletiva, analítica e reflexiva/interpretativa, possibilitando a formulação de um juízo de valor a respeito das obras estudadas. Sendo assim, buscou-se canalizar o pensamento dos diversos doutrinadores pesquisados a fim de mostrar os aspectos dos contratos e a ilegalidade das cláusulas.
2. Contextualização histórica do Código de Defesa do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) foi criado como subsistema autônomo e vigente dentro do sistema constitucional brasileiro. Tem sua essência acalcanhada nas diretrizes constitucionais e são essas que regem a interpretação, a incontestabilidade, além de garantirem a capacidade de atingir o real objetivo do Código do Consumidor: a sua proteção.
A legislação consumerista comporta um subsistema no ordenamento jurídico, que prevalece sobre os demais e é aplicável às outras normas de forma supletiva e complementar.
O Código de Defesa do Consumidor é lei composta por normas oriundas de vários ramos do direito tradicional: civil, comercial, econômico, administrativo, penal, processual civil, processual penal etc.Tem natureza de microssistema, isto é, de lei que procura regular, tanto quanto, possível, completamente a matéria de que se ocupa. Havendo lacuna no microssistema, deve ser preenchida com os mecanismos próprios, desde que a aplicação de norma subsidiária seja compatível com o microssistema. Assim, não se poderia aplicar, por exemplo, norma subsidiária de lei especial, que trate de responsabilidade subjetiva, quando o Código de Defesa do Consumidor tem como princípio fundamental a responsabilidade objetiva. (JUNIOR, 2004, p. 2)
Pode-se inferir que vários ramos do direito serviram como base para a composição do Código de Defesa do Consumidor. O CDC é um microssistema fechado, que busca ao máximo suprir a sua matéria com seus próprios mecanismos, sem que haja a necessidade de complementação por normas subsidiárias incompatíveis com o microssistema. A Lei n. 8.078/90 se tornou código por determinação constitucional (conforme art. 48 do ADCT/CF), caracterizando, desde o princípio, o primeiro elo entre ele e a Carta Magna.
O CDC entrou em vigor no Brasil em 12 de março de 1991, sendo considerado, inicialmente, como um mecanismo que trazia a desarmonia no mercado de consumo. O Código era desacreditado pela sociedade e, até mesmo, por alguns operadores do direito. O argumento desses era que as normas contidas no CDC traziam direitos e obrigações ao fornecedor e que levariam as empresas à falência.
O Código trouxe normas modernas que visam à harmonização das relações de consumo e trata, realmente, de forma desigual, os sujeitos das relações de consumo, por serem notadamente desiguais; e, não sendo desta forma, não caberia falar em harmonia, em equilíbrio, pois a parte vulnerável da relação, que é o consumidor, não teria mecanismos para, efetivamente, tomar poder de igualdade com o fornecedor. A vulnerabilidade do consumidor justifica a existência do CDC, além de diferenciá-lo do Código Civil.
É com os olhos postos nessa vulnerabilidade do consumidor que se funda a nova disciplina jurídica. Que enorme tarefa, quando se sabe que essa fragilidade é multifária, decorrendo ora da atuação dos monopólios e oligopólios, ora da carência de informação sobre qualidade, preço, crédito e outras características dos produtos e serviços. Não bastasse tal, o consumidor ainda é cercado por uma publicidade crescente, não estando, ademais, tão organizado quanto os fornecedores. (GRINOVER, et al, 2011)
O consumidor, por ser a parte frágil na relação de consumo, necessita de regramentos que o coloque em condição de igualdade com o fornecedor. Com o objetivo de igualar os sujeitos da relação de compra e venda e da prestação de serviços, tornando-a, equilibrada, foi criado o Código de Defesa do Consumidor. Deve-se entender que a vulnerabilidade é inerente, e também, indissociável a todos os consumidores e não admite prova em contrário.
3. Os contratos de telefonia
Antes de começar a explanação do tema, importante se faz a conceituação do serviço de telefonia. Esse serviço trata da transmissão de voz e outros sons através de uma rede de telecomunicações. Tal serviço surgiu da necessidade das pessoas se comunicarem à distância. Os serviços telefônicos tradicionais rapidamente se difundiram pelo mundo atingindo em 2012 um total de 1,2 bilhão de linhas. A telefonia está prevista na Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9472/97), a qual tem a finalidade de regular o serviço de telecomunicações no Brasil, seja ele fixo ou móvel. Neste sentindo, Lei nº 9472/97:
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
O serviço de telefonia é um bem jurídico público, gerido pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), que é uma agência reguladora, vinculada ao Governo Federal. Ela é responsável por regular o setor de telefonia, tanto fixa quanto celular. As principais atribuições da ANATEL são celebrar e gerenciar contratos de concessão, fiscalizar a prestação de serviços, aplicar sanções, controlar revisões tarifárias, expedir normas sobre prestação de serviços, entre outras. A ANATEL foi criada pela Lei Geral das Telecomunicações:
Art. 8º Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.
§ 1º A Agência terá como órgão máximo o Conselho Diretor, devendo contar, também, com um Conselho Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria, além das unidades especializadas incumbidas de diferentes funções.
§ 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Art. 9º A Agência atuará como autoridade administrativa independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência.
Art. 10. Caberá ao Poder Executivo instalar a Agência, devendo o seu regulamento, aprovado por decreto do Presidente da República, fixar-lhe a estrutura organizacional.
Parágrafo único. A edição do regulamento marcará a instalação da Agência, investindo-a automaticamente no exercício de suas atribuições.
A ANATEL foi criada no governo de Fernando Henrique Cardoso. Em meio a várias privatizações de empresas estatais como: Embraer, Telebras, Vale do Rio Doce entre outras, viu-se a necessidade de criar autarquias especiais com a finalidade de regular os serviços que foram privatizados, no caso em comento, a telefonia.
4. Contratos de adesão: uma visão geral das suas características
Antes de se adentrar especificamente neste tipo de contrato é preciso entender como se deu a sua constituição, pois nem sempre teve essa nomenclatura com o significado atual.
Na relação jurídica, antes do Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor, havia a previsão do contrato-tipo, no qual as partes tinham o direito de se manifestar livremente quando não concordassem com alguma cláusula, apresentando suas restrições a algumas cláusulas ou condições. Geralmente, esses apontamentos eram feitos numa fase pré-contratual, para simplificar a realização do acordo de vontades.
No contrato-tipo as cláusulas não são impostas por uma parte à outra, mas apenas pré-redigidas. Em geral, são deixados claros, a serem preenchidos pelo concurso de vontades, como ocorre em certos contratos bancários, que já vem impressos, mas com espaços em branco no tocante à taxa de juros, prazo e condições do financiamento, a serem estabelecidos de comum acordo. (GONÇALVES, 2004, p. 78)
Porém, com o passar do tempo, na segunda metade do século XX, surgiu uma nova espécie contratual, que recebeu o nome de contrato de adesão, no qual a parte a quem a proposta é dirigida não pode se manifestar acerca das cláusulas contratuais. Nessa modalidade, é apresentado um contrato com cláusulas fixas e imutáveis, com uniformidade de cláusulas para todos os contratantes, não restando a eles a oportunidade de discutir as cláusulas que lhe são impostas.
No contrato de adesão uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como simples adesão a conteúdo preestabelecido da relação jurídica. (GOMES, 2001, p. 109)
Os contratos de adesão são usados, hoje, em larga escala nos negócios empresariais. No contrato de adesão não existe discussão livre entre as partes acerca das cláusulas contratuais, apenas uma das partes redige as cláusulas do contrato, cabendo a outra parte aceitá-las no todo, ou não aceitá-las. Porém, como já foi dito, não há discussão sobre as cláusulas e, se não aceitá-las, o contrato não será assinado. A doutrina enumera alguns tipos de contratos de adesão:
Enumeração completa dos contratos de adesão não seria possível, nem útil, até porque, segundo feliz expressão, são moeda corrente na vida moderna. Contudo, interessa registrar os mais comuns: o contrato de seguro, o de transporte, os de fornecimento de luz, força, gás e água, prestação dos serviços de telefones e telégrafos, determinados contratos bancários, contratos de direito marítimo e venda de certas mercadorias. (GOMES, 2001, p. 112)
Na vida do cidadão pode-se perceber que estão presentes vários tipos destes contratos e ele nem toma conhecimento desta realidade. Apenas utiliza dos serviços e tenta cumprir a imposição sem saber que a sua vida está regida por esta espécie de contrato.
Os contratos de telefonia são exemplos de contratos de adesão. Após a privatização da prestação de serviço de telefonia, o contrato de telefonia passou a caracterizar uma relação de consumo, havendo uma prestação de serviço resultado de um vínculo contratual, estando, nesse caso, sob a tutela do Código de Defesa do Consumidor.
Nestes contratos, as cláusulas são estipuladas apenas por uma das partes e, no caso da telefonia, as cláusulas são estipuladas pelas operadoras e não tem o consumidor o direito de discuti-las. Cabe ao consumidor aceitar ou rejeitar o contrato: aceitando, se sujeita às cláusulas abusivas que são práticas recorrentes em contratos telefônicos. Caracteriza-se, assim, a sua unilateralidade, ou seja, há a determinação de seu conteúdo apenas pela prestadora.
Ao aceitar o contrato com as cláusulas prontas, estabelecidas pela operadora, o consumidor assume muitos riscos, pois estes contratos, na maioria das vezes, não é dotado de clareza, informação e transparência. Com isso, o consumidor fica exposto às cláusulas abusivas, ferindo assim o princípio da boa-fé.
O contrato de adesão não é uma prática proibida pelo Código de Defesa do Consumidor, porém o diploma legal disciplina a sua estruturação, a fim de evitar que o consumidor seja lesado pela parte dotada de superioridade, neste caso, as operadoras.
Este contrato é um negócio jurídico bilateral, porém, não possui as negociações que antecedem à sua constituição, ou seja, as partes não negociam os termos dos contratos.
Ainda, este tipo de contrato possui as mesmas regras para todas as pessoas, já que são uniformes, inclusive abrange relações que estão por ser constituídas.
É a forma do consentimento que identifica mais rapidamente a figura jurídica do contrato de adesão se, obviamente, a reconstituição unilateral do seu conteúdo for realizada para contratos em massa. Afinal, a aceitação em bloco de cláusulas preestabelecidas significa que o consentimento se dá por adesão. (GOMES, 2001, p. 111)
Percebe-se que há uma economia para as empresas que elaboram e adotam este contrato, bem como uma proteção dos interesses dos empresários que engessam a oportunidade do consumidor em colocar, neste contrato, as condições que possam lhe ser favoráveis.
Desta forma, as normas que ali estão inseridas podem se constituir em cláusulas que onerem o consumidor de maneira exacerbada, lesando os seus interesses e o princípio da boa-fé. Tais cláusulas são conhecidas como abusivas e são possíveis de serem discutidas não só na esfera administrativa, como na judiciária.
4.1. Cláusulas abusivas
O interessante seria que as partes pudessem discutir o contrato e elaborarem as regras que fossem de interesse mútuo e garantissem o direito de cada uma delas. Mas nas relações de consumo isto não ocorre. O que se vê é o domínio dos interesses do fornecedor em detrimento do consumidor.
É cediço que o consumidor é a parte vulnerável nas relações de consumo e, por este motivo, o legislador criou um Código que pudesse proteger os consumidores em detrimento dos fornecedores. Desta forma, visto a relação do assunto discutido com o Código de Defesa do Consumidor, importante se faz a análise do artigo 51 do CDC, que orienta sobre a nulidade das cláusulas abusivas:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
[...]
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
As cláusulas abusivas são aquelas que causam um grande desequilíbrio nos contratos, em detrimento dos direitos do consumidor, colocando-o em situação desfavorável em relação ao fornecedor.
Nesse sentido, cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do artigo 4º, I, do CDC. A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e aquém são carreados todos os ônus derivados do contrato. (GRINOVER, et al, 2011, p. 570)
Neste sentido, quando o consumidor se vê diante de situação em que se encontre em desequilíbrio e grande onerosidade para si, tornando inviável o cumprimento do contrato, estar-se-á diante de uma cláusula abusiva. E, ainda, pode-se inferir que o rol do artigo 51, do CDC é exemplificativo, o que não está elencado neste artigo. Cabe ao juiz decidir reconhecer e declarar abusiva determinada cláusula. Porém, a nulidade de determinada cláusula não anula o contrato, exceto se, com a anulação, ocorrer ônus excessivo para uma das partes. Reforçam a natureza da abusividade das cláusulas constantes no artigo 51 do CDC: a Portaria nº 3, de 15 de março de 2001 e nº 4, de 13 de março de 1998, ambas do Ministério da Justiça / Secretaria de Direito Econômico.
Apesar do Código de Defesa do Consumidor disciplinar a formação dos contratos de adesão e exemplificar o que são cláusulas abusivas, cada vez mais se torna recorrente estas cláusulas nos contratos de telefonia. Um exemplo da abusividade são as cláusulas de fidelidade a depender do caso concreto, venda casada, entre outros.