IMPORTANTE: TEXTO ELABORADO EM 2007, SEM REVISÕES POSTERIORES.
1 INTRODUÇÃO
Desde os primórdios da civilização, o que o homem faz é adensar a cada dia seu meio habitacional. Aproxima o homem do homem, cria meios de conviverem cada vez mais próximos e, porque não, amontoados.
Pode ser instinto, pode ser por sobrevivência, pode ser por conveniência. Razões científicas que o operador do Direito por muitas vezes desconhece. Mas o homem, a cada dia, busca formas de avicinar-se dos outros homens, tendo a inteligência como maior aliada.
A tecnologia desenvolvida ao longo dos séculos torna mais possíveis e viáveis os desejos do homem. As cidades crescem, os meios de transporte se modernizam, os meios de comunicação reúnem diversas pessoas em uma única conversação, os países perdem fronteiras, os céus e oceanos não são mais limites.
Também cresce, vertiginosamente, a população mundial. E cresce desigual, desforme, desproporcional, descontrolada. A ocupação das áreas de solo existentes também é desigual, uma vez que o homem busca sempre estar próximo do homem, e migra para onde já existe grande quantidade de pessoas. O homem não busca ocupar o espaço homogeneamente; ele deseja criar colônias.
Conjugando o crescimento populacional, o desejo humano de manter-se vizinho e o desenvolvimento veloz da tecnologia, grandes urbes surgem, e começam a se tornar locais praticamente insuportáveis. O Poder Público, responsável por organizar os espaços urbanos, não consegue lidar com o crescimento acelerado de áreas não adaptadas à moradia humana, e o saneamento básico fica precário. O transporte não é planejado para atender a população na velocidade em que esta surge nas diversas áreas, assim como os serviços básicos que necessita o homem.
Doenças, moradias precárias, lixo, dejetos lançados nas ruas, desorganização urbana. São algumas das características de grandes centros que não conseguem mais se organizar devido ao crescimento desordenado da urbe.
Paralelamente a este caos urbano, existem áreas despovoadas; áreas que o Poder Público teria interesse em ocupar para desobstruir as artérias principais da cidade; áreas que serviriam de “escape”. Mas lá o homem não vai, prefere continuar cada vez mais adensando e adensando áreas que não suportam mais nenhum investimento ou crescimento.
É então que se torna necessária a intervenção humana para frear o próprio homem. Foi imperioso que estudiosos das situações envolvendo o urbanismo se reunissem para evitar um negro futuro mais caótico ainda do que já se visualiza nas grandes cidades do mundo. E é então que se coloca na mão do Poder Público a possibilidade – e o dever! – de controlar o crescimento urbano. Controlar, impedir, redistribuir, reorganizar, retirar, recolocar.
A outorga onerosa do direito de construir, também denominada por muitas vezes de “solo criado”, é um dos mecanismos desenvolvidos pelo homem para permitir ao Poder Público que determine até quanto uma zona pode adensar-se, e se, além daquele índice permitido, será possível – e viável – que ocorra maior adensamento populacional.
Necessário se faz compreender o significado do instituto, suas características, a forma de aplicação e as implicações relativas ao direito de propriedade. A outorga onerosa do direito de construir surgiu como um eficaz meio de controle do crescimento desordenado das cidades, colocando sempre o interesse coletivo frente ao interesse privado.
Não será possível, e não é interessante, frear o interesse do homem em tornar-se cada vez mais próximo. Mas é fundamental que as cidades sejam locais melhores, para que a qualidade de vida propiciada àqueles que lá residam seja também, melhor.
1. HISTÓRICO – PRIMEIROS DEBATES
A Outorga Onerosa do Direito de Construir, também denominada entre a doutrina de “Solo Criado”, surgiu na Legislação Brasileira com a Lei 10.257/2001, o Estatuto da Cidade. Porém, muito antes da sistematização em Lei Federal, o instituto já existia e vinha sendo debatido mundialmente.
A urbanização tornou-se um problema à medida que o homem aprimorou seus conhecimentos tecno-científicos. As cidades evoluíam, e problemas não anteriormente enfrentados surgiam a cada dia, por conta do adensamento populacional em algumas áreas em contrapartida à segregação de outras[1].
Para combater o descontrole do crescimento das cidades, facilitado amplamente pelas técnicas de construção de espaços que se modernizavam rapidamente, era necessário que se encontrassem instrumentos capazes de frear o problema e permitir que as cidades passassem a se urbanizar controladamente, de acordo com o interesse do Administrador.
O primeiro debate internacional sobre a outorga onerosa ocorreu em Roma, 1971, momento no qual se pretendeu a dissociação do direito de construir do direito de propriedade. Segundo o entendimento dos estudiosos que participaram dessas discussões, o direito de construir não poderia estar diretamente ligado ao direito de propriedade porque aquele seria de interesse público e não privado[2].
No Brasil, a outorga onerosa do direito de construir apareceu pela primeira vez também na década de 70, com a Carta de Embu (vide anexo “A”, p. 27). Este documento foi uma tentativa de estabelecimento dos parâmetros do instituto, que, no entanto, não foi sistematizado em Lei.
Apesar da ausência de previsão legal que amparasse a outorga onerosa do direito de construir, também não existia qualquer óbice à sua implantação. Alguns municípios brasileiros passaram, então, a experimentar o instituto em seus Planos Diretores ou em outras legislações mais simples.
Em Porto Alegre, a previsão da outorga onerosa de construir já existia desde 1975, poucos anos após os primeiros debates a respeito do solo criado. Em Curitiba já havia a previsão do instituto desde 1990, como solo criado, e em Natal o Plano Diretor de 1994 definiu áreas a serem implementadas através da outorga onerosa do direito de construir[3].
1.1. Previsão da outorga onerosa do direito de construir no direito brasileiro
A Lei brasileira somente sistematizou de forma definitiva a outorga onerosa do direito de construir através da Lei Federal nº. 10.257 de 2001, denominada popularmente de “Estatuto da Cidade”. Já no artigo 2º. desta Lei já se pode visualizar a previsão do solo criado através da intenção do legislador.
Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
[...]
IV - planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
[...]
VI - ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana;
d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente;
e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização;
f) a deterioração das áreas urbanizadas;
g) a poluição e a degradação ambiental;
(sem grifos no original).
Como se visualiza, percebe-se o interesse na criação da outorga onerosa do direito de construir não como o de impedir ou limitar o direito de construção por si só, mas o de proporcionar uma melhor urbanização e distribuição das zonas urbanizadas pelo município. Seria, assim, um instituto visando colocar o interesse coletivo em lugar mais privilegiado do que o interesse privado sem, no entanto, descartá-lo. Não se pode confundir com uma privação de direitos e a própria redação da Lei é clara neste sentido.
A previsão expressa da outorga onerosa do direito de construir como política urbana está no artigo 4º, V, n da Lei 10.257/2001, que o coloca como instrumento político e jurídico[4]. Esta natureza jurídica do instituto possui seguidores contrários, que entendem a outorga onerosa do direito de construir como uma forma indireta de instrumento tributário. Esta análise será realizada posteriormente.
Já a regulamentação genérica da outorga onerosa do direito de construir está prevista na SeçãoIX, artigos 28 a 31 da Lei 10.257/2001.
Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.
§ 1º Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento é a relação entre a área edificável e a área do terreno.
§ 2º O plano diretor poderá fixar coeficiente de aproveitamento básico único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana.
§ 3º O plano diretor definirá os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área.
Art. 29. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais poderá ser permitida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.
Art. 30. Lei municipal específica estabelecerá as condições a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso, determinando:
I - a fórmula de cálculo para a cobrança;
II - os casos passíveis de isenção do pagamento da outorga;
III - a contrapartida do beneficiário.
Art. 31. Os recursos auferidos com a adoção da outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso serão aplicados com as finalidades previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei.
A previsão é genérica porque cabe à Lei Municipal determinar os contornos específicos e mais precisos da outorga onerosa do direito de construir, uma vez que é de interesse da municipalidade a implementação – ou não – do instituto.
2. CONCEITO DE “SOLO CRIADO”
Tão logo começaram as discussões a respeito do solo criado, buscou-se definir qual seria o seu conceito. Seria necessário conceituar o instituto, para que o mesmo pudesse ser sistematizado e incluído na legislação. Por isso, mesmo bastante antes da aprovação da Lei 10.257/2001, já existiam diversas definições e conceituações para o que seria “solo criado”.
Segundo Adriano Daleffe[5],
em termos gerais, alude-se ao solo criado como todo o espaço edificado que não esteja em contato direto com o solo natural, seja acima do nível do solo, seja abaixo. Solo criado seria então o solo artificialmente criado pelo homem dotado de alguma utilidade urbana (habitação, comércio etc.) Isso num primeiro momento e, como é facilmente perceptível, sem qualquer implicação para a ordenação urbanística. Nesse primeiro momento, tratou-se apenas de conceituar tecnicamente algo que já vinha caracterizando o crescimento das cidades – acentuadamente vertical, sem maiores conseqüências de ordem jurídica.
O entendimento inicial era de “solo artificial”, e o conceito de solo artificial não depende do conceito jurídico de solo criado, que passa pela análise conjugada de diversos fatores que não se poderiam ver em separado, para a formação de um conceito de solo criado.
A partir do desenvolvimento dos estudos urbanísticos, o conceito de solo artificial foi se incorporando ao então conceito jurídico de solo criado, para que se chegasse ao que importaria para definição em Lei.
Para Ricardo Pereira Lira[6], “cria-se solo quando se gera área adicional de piso artificial não apoiada diretamente sobre o solo natural”. Este mesmo autor entende ainda que “solo criado é o excesso de construção (piso utilizável) superior ao limite estabelecido pela aplicação do coeficiente único de aproveitamento”.
Eros Grau[7], que participou das primeiras sistematizações do solo criado no Brasil, afirma que “a noção de solo criado desenvolveu-se inicialmente a partir da possibilidade de criação artificial de área horizontal, mediante a sua construção sobre o sob o solo natural”.
Ainda, Hely Lopes Meirelles[8] define “solo criado” como “toda área edificável além do coeficiente único de aproveitamento do lote, legalmente fixado para o local”.
Temos ainda a definição de Gerson Luiz Carlos Branco[9], para quem “solo criado é toda a área construída que ultrapassar a área do terreno sobre a qual foi realizada a construção”.
O solo criado, então, é exatamente a construção horizontal que vai além do solo natural, tanto no espaço aéreo quanto no subsolo, que represente acréscimo além do direito esperado de se construir. Não pode ser confundida a criação de piso horizontal com a construção de torres, uma vez que estas não possuem criação de pisos horizontais artificiais entre a base e o cume.
A definição de solo criado passa, portanto, por alguns aspectos técnicos que precisam ser definidos em Lei, uma vez que podem variar de município para município. O interesse na outorga onerosa do direito de construir é puramente local, ou seja, importa a cada município e somente a municipalidade poderá determinar o que, como e aonde seria mais interessante flexibilizar ou restringir o direito de construir.
Percebe-se que, aparentemente, há uma limitação do direito de construir no solo pertencente ao privado. Esta limitação foi um dos fatores responsáveis pelo entendimento lançado no primeiro debate internacional sobre a outorga onerosa do direito de construir ocorrido na Itália, no sentido de que direito e construir e direito de propriedade estariam dissociados. Em verdade, tais direitos não necessariamente precisam ser visualizados em separado. O direito de construir é inerente ao direito de propriedade, porém dentro de determinadas condições que devem ser estabelecidas de acordo com o interesse da coletividade; situação esta que será posteriormente analisada.
2.1 Solo criado e outorga onerosa do direito de construir.
Luiz Henrique Antunes Alochio ressalta uma diferenciação necessária relativa à outorga onerosa do direito de construir e ao solo criado, de acordo com sua previsão legal. Segundo o autor, o Estatuto da Cidade autoriza a “venda”, comercialmente, de potencial construtivo, ou seja, de coeficiente de construção que não fora utilizado por determinado proprietário de solo. Esta mera transferência, para Alochio, não significaria criação de solo, mas simples comercialização de índices não aproveitados. O solo se transferiria de uma área para outra, porém não seria criado[10].
Em contrapartida, haveria também a previsão legal da real criação de solo, ou seja, da possibilidade de construção além do permitido por legislação municipal. Esta construção “a mais” careceria de autorização do ente público e seria realizada através de uma contraprestação. Ressalta Alochio que
podemos falar de solo criado, especificamente, quando avaliamos a denominada outorga onerosa do direito de construir, quando o poder público puder criar ex nihilo, ou seja, puder gerar por lei novos potenciais de construção (que até então não possuía in concreto), após autorizar os particulares a fazer uso desses potenciais, acima dos seus coeficientes de construção[11]
Percebe-se, então, que é necessário separar as duas situações para se tratar da outorga onerosa do direito de construir. Isso significa que a outorga onerosa do direito de construir está interligada exatamente ao conceito de solo criado, e não exatamente à mera transferência de potenciais de construção, uma vez que neste último caso não há outorga, mas simples transação comercial.
2.2 O Coeficiente de Aproveitamento
Destaca-se, ainda, que para uma definição mais prática do solo criado, necessitar-se-ia da delimitação do que seria e de quanto seria o coeficiente máximo de aproveitamento.
A redação da Carta de Embu (Vide anexo “A”, p. 27), segundo Branco[12], assim determinava: “é constitucional a fixação, pelo Município, de um coeficiente único de edificação para todos os terrenos urbanos”. Dessa forma, a fixação deste coeficiente deveria ser feita pelo Município, que seria o interessado – e responsável – diretamente na organização otimizada do espaço urbano.
A doutrina tenta definir aproximadamente o que poderia ser tal coeficiente, uma vez que, por raciocínio lógico, a determinação do coeficiente de aproveitamento será subjetiva e variável de acordo com o interesse da coletividade de determinada municipalidade.
Para Hely Lopes Meirelles[13], o coeficiente de aproveitamento
é a relação entre a área edificável e a área do terreno. Esse coeficiente pode ser de uma vez a área do terreno ou mais (duas ou três vezes, p. ex.), cobrando-se apenas pelo excedente, vale dizer, pela área construída que exceder àquela permitida como coeficiente básico.
Entendimento parecido o de Gerson Luiz Carlos Branco[14], no sentido de que
a fixação de um coeficiente de aproveitamento único é o principal mecanismo para instrumentação do solo criado, devendo este índice ser próximo de 1,0, ou seja, toda e qualquer construção que exceda em metros quadrados a área do terreno, independentemente da taxa de ocupação, é solo criado.
José Afonso da Silva ensina que o coeficiente pode ser qualquer um – uma vez que expressamente deve ser determinado pelo Município, porém entende lógico que o coeficiente mais razoável consistiria naquele equivalente a 1.0, ou seja, que garantiria ao proprietário o direito de erguer, em seu terreno, construção do correspondente à mesma área superficial[15].
O Estatuto da Cidade deixou para a Lei Municipal determinar qual seria este coeficiente, uma vez que somente a municipalidade poderá observar quais áreas necessitam ser adensadas e quais devem possuir limites mais rigorosos. Assim é o entendimento de Henrique Lopes Dornelas[16], referenciando Floriano Marques, no sentido de que
os limites máximos dos coeficientes deverão ser fixados de forma integrada com as premissas do Plano Diretor. O teto máximo para a criação de solo em cada área da cidade deverá ser fixado tendo em vista a relação de proporcionalidade entre a infra-estrutura urbana existente e o adensamento prospectado, na respectiva área.