Sumário:1. A jurisprudência do STF e do STJ sobre progressão de regime em crimes hediondos. 2. A edição da Súmula nº 698 do STF. 3. A Mudança de entendimento do STF. 4. A Revisão "urgente" da Lei dos Crimes Hediondos. 5. Conclusão. 6. Bibliografia e Fontes de Pesquisa. 7. Outras Fontes de Pesquisa. 8. Anexos (Legislação)
1. A jurisprudência do STF e do STJ sobre progressão de regime em crimes hediondos
A polêmica questão da derrogação ou não § 1º, do artigo 2º da lei nº 8.072/90 pela lei nº 9.455/97 sempre esteve presente em nossos Tribunais. Os debates sempre foram muito ricos sob o aspecto das posições defendidas por nossos julgadores.
Diante das diversas discussões sobre o tema, recentemente o Supremo Tribunal Federal havia editado a Súmula nº 698, que assim dispõe: "Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura".
Assim, questão que se faz fundamental para entendermos o problema da lei 8.072/90 em face da lei 9.455/97 é a de saber como fica o cumprimento da pena para os denominados crimes hediondos?
Para podermos entender esta questão, é necessário entender um pouco os posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, desde a vigência da Lei 9.455/97 até a edição da Súmula nº 698 pelo Supremo Tribunal Federal.
A questão da extensão da progressividade, prevista na Lei 9.455/97 para os crimes de tortura, a todos os crimes hediondos e equiparados, no entanto, não havia recebido muito apoio em alguns Tribunais, principalmente no Supremo Tribunal Federal. No Colendo Supremo Tribunal Federal a tese da aplicação analógica (in bonam partem) da lei citada a todos os crimes hediondos não foi aceita (STF, HC 76.371-SP, j. 25.03.1998). No Egrégio TJSP predominou também esse último entendimento restritivo (v. Ap.Crim. 229.0873/7, rel. Silva Pinto, j. 20.10.1997).
Analisando alguns julgados dos Tribunais Superiores, podemos concluir que o Superior Tribunal de Justiça através de alguns de seus Ministros, principalmente pelos votos do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, foi o que mais se aproximou de uma análise global e sistemática de nossa legislação dentro de todo o ordenamento, buscando dar maior efetividade aos preceitos da Constituição Federal.
Faremos a transcrição de algumas ementas com a finalidade de conhecer e analisar quais as linhas de raciocínio seguidas por nossos julgadores.
Não temos como colocar todas as decisões, mas procuraremos colocar as principais, pois, como sabemos, cada decisão é de uma importância única, diante da análise de vidas que estão por trás dos papéis, e cada uma dessas decisões ditarão os rumos que serão seguidos pelos demais Tribunais, melhorando ou não o sistema vigente.
Merece grande atenção o Recurso Especial nº 140.617, com o voto do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro:
"Resp - 140.617-GO - Ementa da Decisão de 2/9/1997:
Resp - Constitucional - Penal - Execução da Pena - Crimes Hediondos (Lei N. 8.072/90) - Tortura (LEI N. 9.455/97) - Execução - Regime Fechado - A Constituição da República (Art. 5., XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como Crimes Hediondos. A Lei N. 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo: "A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (Art. 2., parag.. 1.). A Lei N. 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. 1. - 7.: "O condenado por crime previsto nesta lei, salvo a hipótese do parag. 2., iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. A lei N. 9.455/97, quanto a execução da pena, é mais favorável do que a Lei N. 8.072/90. Afetou, portanto, no particular , a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes".
Essa decisão do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro do ano de 1997, ou seja, logo em seguida ao surgimento da lei nº 9.455/97, serviu como paradigma para a grande maioria das decisões que foram, e são, favoráveis à progressão do regime prisional para os crimes hediondos em razão da lei da tortura.
O Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade da progressão do regime prisional aos crimes hediondos em face à Lei nº 9.455/97 em diversos outros julgados, conforme exposto:
HC 10432 / RJ - "Habeas Corpus. Possibilidade de progressão do regime prisional em face da Lei 9.455/97. Ordem concedida em razão de empate na decisão. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, em razão de empate na votação conceder a ordem, para admitir a possibilidade de progressão de regime prisional, face à Lei nº 9.455. Votou com o Sr. Ministro Fontes de Alencar o Sr. Ministro Vicente Leal, vencidos os Srs. Ministros Relator e Hamilton Carvalhido. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson."(1)
E, seguindo com a linha de raciocínio favorável à progressão de regime em face da lei de tortura adotada pelo Superior Tribunal de Justiça:
Resp 184918 / RS - "Constitucional. Penal. Execução Penal. Regime Prisional. Progressão de Regime. Crimes Hediondos. Lei nº 8.072/90, Art. 1º, § 2º. Lei nº 9.455/97, Art. 1º, § 7º. Lex Mitior. Incidência. - É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (art. 5º, XL). - Se a Lei nº 9.455/97 admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, conferindo tratamento mais benigno à matéria regulada pela Lei nº 8.072/90, é de rigor a sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. 5º, XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988. Recurso especial conhecido e provido."(2)
A posição adotada até então pelo Superior Tribunal de Justiça tratava de pontos essenciais como a aplicação da Lex Mitior, afirmando que a lei penal não retroagirá , salvo para beneficiar o réu, e, principalmente da individualização da pena em razão da progressão do regime prisional para os crimes de tortura.
O caráter individualizador das penas é a grande chave para uma correta aplicação dos princípios de direito penal. Assim, nessa linha de raciocínio, as ponderações dos Professores Zaffaroni e Pierangeli sobre a faculdade individualizadora que as penas devem ter:
"O CP brasileiro segue o sistema conhecido como o das penas "relativamente indeterminadas". Salvo as penas que por sua natureza não admitem a quantificação, as demais são estabelecidas legalmente de forma relativamente indeterminada, isto é, fixando um mínimo e um máximo, possibilitando, sempre, uma margem para a consideração judicial, de conformidade com as regras gerais de que é o juiz que deve concretiza-las no caso concreto."(3)
Ainda dentro da análise das decisões aplicadas pelos Tribunais Superiores, o Superior Tribunal de Justiça tratou da questão da aplicação das penas alternativas em face da lei dos crimes hediondos, analisando com muita coerência a matéria:
HC 9466 / SP - "HC - Constitucional - Penal - Crime Hediondo (Lei 8072/90) - Penas Alternativas (Lei nº 9.714/98) - A lei nº 9714/98, encerrando modernas recomendações criminológicas, autoriza aplicar penas alternativas nas condenações até quatro anos; com isso, coloca-se (ou recoloca-se) na sociedade, o condenado para, paulatinamente, reeducar-se para a convivência. Incide também nos casos de condenação por crime hediondo, ou a ele equiparados. Tanto assim, a lei, literalmente, exclui as infrações não contempladas: pena superior a quatro anos e o crime cometido com violência ou grave ameaça a pessoa. A pena aplicada, como o cumprimento, diminui dia a dia. A Lei de Execução Penal estatui no art. 113: " No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena". Desse modo , o resgate diário, quando reduzir a condenação a quatro anos, enseja, reunidas também as condições subjetivas, aplicar pena alternativa. O réu é condenado a x, mas está condenado a x-y. Modificada a situação jurídica, altera-se a situação inicial."(4)
E, voltando a tratar da tormentosa questão das leis 8.072/90 versus 9.455/97, continuou o Superior Tribunal de Justiça defendendo, mesmo que através de alguns Ministros, que ficavam cada vez mais isolados, a possibilidade da progressão em face da lex mitior :
HC 8640 / DF - "Constitucional. Penal. Execução penal. Regime prisional. Progressão de regime. Crimes hediondos. Lei nº 8.072/90, Art. 1º, § 2º. Lei nº 9.455/97, Art. 1º, § 7º. Lex mitior. Incidência. - É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (art. 5º, XL). - Se a Lei nº 9.455/97 admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, conferindo tratamento mais benigno à matéria regulada pela Lei nº 8.072/90, é de rigor a sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. 5º, XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988. Habeas-corpus concedido."(5)
E continuou, reforçando princípios que servem de pedra mestre para a correta adequação das leis ordinárias à Carta Magna, tornando a aplicação do direito cada vez mais vivo e democrático :
RESP 181774 / SP - "Constitucional. Penal. Execução penal. Regime prisional. Progressão de regime. Crimes hediondos. Lei nº 8.072/90, art. 1º, § 2º. Lei nº 9.455/97, art. 1º, § 7º. Lex mitior. Incidência. - É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (art. 5º, XL). - Se a Lei nº 9.455/97 admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, conferindo tratamento mais benigno à matéria regulada pela Lei nº 8.072/90, é de rigor a sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. 5º, XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988. Recurso especial conhecido e desprovido."(6)
E mais, reforçando novamente a possibilidade, inclusive, da adoção da aplicação da pena alternativa em razão do princípio da lex mitior:
RESP 60046 / SP - "Constitucional. Penal. Execução penal. Regime prisional. Progressão de regime. Crimes hediondos. Lei nº 8.072/90, art. 1º, § 2º. Lei nº 9.455/97, Art. 1º, § 7º. Lex mitior. Incidência. Pena alternativa. Lei nº 9.714/98. - É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (art. 5º, XL). - Se a Lei nº 9.455/97 admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, conferindo tratamento mais benigno à matéria regulada pela Lei nº 8.072/90, é de rigor a sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. 5º, XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988. - A Lei nº 9.714/98, que deu nova redação aos artigos 43 a 47 do Código Penal, introduziu entre nós o sistema de substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, e por ser mais benigna tem aplicação retroativa, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Estatuto, e do art. 5º, XL, da Constituição. - Embora inexistente o direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor que a recusa à concessão do benefício seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento do pedido. - Habeas-corpus concedido, de ofício. Recurso especial prejudicado."(7)
Essas decisões, apesar de serem minoritárias, eram as que mais ganhavam força e respeito nas vozes da doutrina e dos estudiosos do direito. Surgia, então, a possibilidade de ver-se corrigida e melhor aplicada a lei penal.
O Superior Tribunal de Justiça, tendo o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro à frente dos defensores dessa linha de pensamento, continuou defendendo:
RHC 8520 / MG - "RHC - Penal - Crime hediondo - Pena - Execução - Regime integralmente fechado - Constitucional - Penal - Execução da pena - Crimes hediondos (Lei nº 8.072/90) - Tortura (Lei nº 9.455/97) - Execução - Regime fechado - A Constituição da República (art. 5º,XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei n. 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo: "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (art. 2º, § 1º). A Lei n. 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. 1º - 7º: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. A Lei n. 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei n. 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes. Matéria solucionável no âmbito da legislação infraconstitucional."(8)
E o mesmo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro:
HC 8167 / RS - "HC - Penal - Crime hediondo - Pena - Execução - Regime integralmente fechado - Constitucional - Penal - Execução da pena - Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) - Tortura (Lei nº 9.455/97) - Execução - Regime fechado - A Constituição da República (art. 5º, XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei n. 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo: "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (art. 2º, § 1º). A Lei n. 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. 1º - 7º: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. A Lei n. 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei n. 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes. Matéria solucionável no âmbito da legislação infraconstitucional."(9)
E, seguindo a mesma linha de raciocínio, o Ministro Vicente Leal:
RHC 8404 / RJ - "Constitucional. Penal. Execução penal. Regime prisional. Progressão de regime. Crimes hediondos. Lei nº 8.072/90, Art. 1º, § 2º. Lei nº 9.455/97, art. 1º, § 7º. Lex mitior. Incidência. - É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (art. 5º, XL). - Se a Lei nº 9.455/97 admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, conferindo tratamento mais benigno à matéria regulada pela Lei nº 8.072/90, é de rigor a sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. 5º, XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988. Recurso Ordinário provido. Habeas-corpus concedido."(10) Esses posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça mostram-se mais adequados e atentos a uma análise ampla e "global" do ordenamento jurídico. E, continuou, em outras ocasiões, sustentando e reforçando a idéia de regime comum dos crimes hediondos e a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo, com base no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal:
RESP 82439 / SP "Resp - Constitucional - Penal - Execução da pena - Crimes hediondos (Lei nº 8.072/90) - Execução - Regime fechado - A Constituição da República (art. 5º, XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei nº 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo: "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (art. 2º, § 1º). A Lei n 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. 1º - 7º: "O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. A Lei nº 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei nº 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei dos crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes."(11)
Esse posicionamento, até então seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, bem retrata as lições extraídas da obra de Michel Foucault quando analisa o prazo de duração da pena: "O prazo de seis meses é curto demais para corrigir os criminosos, e leva-los ao espírito de trabalho; (em compensação) o prazo perpétuo os desespera; ficam indiferentes à correção dos hábitos e ao espírito de trabalho; só se ocupam com projetos de evasão e de revolta; e já que não foram julgados quanto a serem privados da vida, por que procurar torna-la insuportável?"(12)
Assim, sempre pontual a lembrança do princípio da individualização da pena e seu caráter ressocializador, em total consonância com a progressão do regime prisional.
Cabe, aqui, novamente, destacarmos a importância de decisões que asseguram a aplicação da lei mais benéfica:
Resp 168423 / RS - "Resp - Constitucional - Penal - Execução da pena - Crimes Hediondos, (Lei nº 8.072/90) - Tortura (Lei nº 9.455/97) - Execução - Regime fechado - A Constituição da República (art. 5º, XLIII) fixou regime comum, considerando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. A Lei nº 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurídica, dispondo: "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (art. 2º, § 1º). A Lei nº 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no art. 1º - 7º: " O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. A Lei nº 9.455/97, quanto à execução da pena, é mais favorável do que a Lei nº 8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitária determinada pela Carta Política. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos, a progressão de regimes."(13)
E, na mesma linha de raciocínio, o Juiz Prieto de Souza, em julgado unânime da 5º Turma do Tribunal Regional Federal da 3º Região, consagrou a possibilidade de progressão no regime prisional com base no disposto pelo art. 7º do Pacto internacional de direitos civis e políticos, que veda a submissão do cidadão a penas cruéis, desumanas ou degradantes.(14)
Mas, apesar de todos os entendimentos favoráveis à progressão do regime prisional aos crimes hediondos(15) o mesmo Superior Tribunal de Justiça negou a possibilidade da progressão do regime prisional aos crimes hediondos em diversas outras ocasiões:
Resp 522673/RS: "Penal. Recurso Especial. Tráfico de Drogas. Regime de Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade. Exacerbação da pena-base. Ações penais em andamento. Consideração como maus antecedentes. Impossibilidade. I - Os condenados como incursos no art. 12 da Lei nº 6.368/76 devem cumprir a pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado (ex vi do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). II - Tal limitação já foi considerada constitucional pelo Pretório Excelso (HC 69.603 e HC 69.657) e não foi revogada pela Lei nº 9.455de aplicação restrita. III - A simples indicação de inquéritos e processos em andamento não pode ser considerada, como maus antecedentes, para fins de exacerbação da pena-base. (Precedentes desta Corte e do c. Supremo Tribunal Federal). Recurso parcialmente provido."(16)
Apesar de nos parecer completamente incoerente a supressão de diversos princípios e normas favoráveis ao réu, os Tribunais, no caso o Superior Tribunal de Justiça, parecia cada vez mais convencido da correta aplicação da lei nº 8.072/90 e do regime integralmente fechado, sem a possibilidade de progressão de regime prisional.
E, mesmo contrariando os "gritos" da doutrina, seguiu o Superior Tribunal de Justiça pelo caminho:
HC 22455 / RS: "Habeas Corpus. Homicídio Qualificado. Progressão de Regime Prisional. Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997. Lei dos Crimes Hediondos. Revogação Parcial. Ordem Denegada. 1. O homicídio qualificado integra o elenco dos crimes hediondos, como na letra do artigo 2º da Lei nº 8.072/90. 2. O inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da República apenas estabeleceu "um teor de punitividade mínimo" dos ilícitos a que alude, "aquém do qual o legislador não poderá descer", não se prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 3. Ordem conhecida em parte e denegada".(17)
A construção jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça passou a ganhar traços de mecanicidade e repetição cada vez maiores, contrariando o que entendemos ser a função primordial do processo interpretativo lógico e racional. Os juízes têm o poder de produzir o sentido da norma, pois o texto legislativo não é mais do que um mero enunciado a ser interpretado de acordo com a Constituição Federal. Pensar de maneira diversa seria tirar todo o sentido da Carta Magna. Passa a ser necessário que o Juiz decida em total consonância com os princípios e regras constitucionais, adequando a lei infraconstitucional ao texto constitucional, e não o contrário, ou seja, adequar a Constituição ao texto legal, sob pena de ferir a correta aplicação dos princípios norteadores da Justiça.
Continuou, ainda, o mesmo Superior Tribunal de Justiça, ratificando a força da lei dos crimes hediondos :
Resp 323343 / MT "Penal. Recurso Especial. Tráfico de Drogas. Regime de Cumprimento da Pena Privativa de Liberdade. I - Os condenados como incursos no art. 12 da Lei 6.368/76 devem cumprir a pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado (ex vi art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90). II - Tal limitação já foi considerada constitucional pelo Pretório Excelso (HC 69.603 e HC 69.657) e não foi revogada pela Lei nº 9.455 de aplicação restrita."(18)
Entendemos que o Direito Penal não pode permanecer estático, levando-se em conta apenas o que podemos considerar como um tecnicismo jurídico vinculado ao ordenamento positivo. Aplicar o Direito não é, única e simplesmente, aplicar as leis. Aplicar o Direito é adequar a aplicação das leis a uma realidade interpretativa de seu contexto dentro de todo um ordenamento.
As posições jurisprudenciais negadoras da progressão de regime prisional aos crimes hediondos mais se encaixam a um hospital que trata todos os pacientes como se fossem iguais. Assim as ponderações de Michel Foucault citando o sempre lembrado Beccaria, que nos dá um exemplo claro do que seria esse hospital, afirmando que "de maneira que se eu traí meu País, sou preso; se matei meu pai, sou preso; todos os delitos imagináveis são punidos da maneira mais uniforme. Tenho a impressão de ver um médico que, para todas as doenças, tem o mesmo remédio."(19)
Nega-se a progressão do regime prisional tratando-se todos os delinqüentes como se fossem portadores da mesma doença a ser curada, em total descompasso com a individualização da pena.
Seria o mesmo que tratar todos os doentes de bronquite com os remédios dado aos doentes dos setores de oncologia. É o que se costuma chamar de verdadeiro "manicômio" do sistema prisional. Um homicida deve receber tratamento de homicida; um traficante dever receber tratamento de traficante; um estelionatário deve receber tratamento de estelionatário, e assim, para cada caso, um tratamento, levando-se ainda em conta os diversos outros critérios para a correta aplicação da individualização da pena.
E, contrariando o que entendemos ser a escorreita aplicação das técnicas de hermenêutica,(20) o Superior Tribunal de Justiça passou a seguir um pensamento cada vez mais estático, negando a progressão do regime prisional em diversas outras ocasiões:
Resp 440817/RS: "Penal. Crime Hediondo. Substituição de Pena e Progressão de Regime Prisional. Impossibilidade. 1. Segundo proclamado pelo STF, a Lei nº 9.714/98 ao alterar os arts. 44 e seguintes do Código Penal, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se aplica aos crimes hediondos que têm regulação específica. O condenado por tráfico (art. 12, da Lei nº 6.368/76), não tem direito ao benefício. 2. A Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, impõe nos denominados crimes hediondos - o regime fechado, vedada a progressão, conforme fixado pelo STF no julgamento do HC nº 69.603. 3. A Lei 9.455, de 1997 não revoga, por extensão, o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Esta impede a progressão nos denominados crimes hediondos relativos ao terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes, etc. Já aquela, consagra o benefício apenas (unicamente) para o delito de tortura. Não se pode pretender, na hipótese, a revogação por via oblíqua, porque (1) a nova lei não é incompatível com a anterior e dela difere apenas por questão de política criminal, no tocante ao regime prisional de um dos vários crimes qualificados como hediondos. Ademais, (2) a matéria versada na Lei 8.072/90 não foi disciplinada de modo diverso a dar azo ao entendimento de sua revogação. 4. Neste sentido, inclusive, a jurisprudência do STF que, em sessão plenária (25.03.98), no julgamento do HC 76.371, concluiu que a Lei 9.455/97 (Lei de Tortura), quanto à execução da pena, não derroga a Lei 8.072/90."(21)
Acreditamos, em posição contrária à grande maioria do Superior Tribunal de Justiça, que ao admitir o benefício para os crimes de tortura, passou-se a dar tratamento mais benigno à matéria regulada pela lei nº 8.072/90 pois, passa a ser de rigor a aplicação de sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no artigo 5º, XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988.
É bom observar que normas constitucionais ou leis que cerceiam direitos e garantias devem ser interpretadas restritivamente inclusive, e principalmente, pelo legislador ordinário.
As leis devem buscar o caminho da justiça e do equilíbrio. Nas palavras do Professor Francisco de Assis Toledo, "a lei, qualquer lei, como todo conjunto de normas, é a expressão de um dever ser. Isso significa que, por meio das leis, procura-se estabelecer roteiros, caminhos e preceitos que permitam ao homem alterar, de certa forma, o mundo da realidade, sobre ele construindo uma ordem social mais valiosa. Assim a lei, por si só, nada pode modificar. Quem pode faze-lo é o destinatário de seus mandamentos, ou seja, o homem que a torna eficaz no meio social. Por isso é que não estaríamos exagerando se disséssemos, para concluir, que, com a edição das leis de reforma, a reforma penal está apenas começando, pois a reforma efetiva, a verdadeira reforma do sistema criminal brasileiro, essa inapelavelmente, só poderá ser realizada por aqueles que se incumbem da administração da Justiça Criminal."(22)
Imaginava-se que haveria maior aceitação da tese de admissibilidade de progressão de regime por parte do Superior Tribunal de Justiça, conhecido como o "Tribunal da Cidadania". Mas, quem faz o Tribunal são seus julgadores, e suas decisões. São os homens que tornam a lei eficaz no meio social.
Indiferente a isso, em posição contrária a esta linha de pensamento, continuou o Superior Tribunal de Justiça:
HC 16668 / SP: "Habeas Corpus. Tráfico Ilícito de Entorpecentes. Crime equiparado a hediondo. Trânsito em julgado da condenação. Pedido para aguardar em liberdade julgamento de revisão criminal. Incabimento. Lei nº 8.072/90. Revogação parcial pela lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997. Progressão de regime. Substituição de pena. Matérias objeto de decisão do Tribunal a quo. 1. Incabe liberdade provisória, em havendo trânsito em julgado do decreto condenatório, presente que se faz sentença em execução. 2. Não se conhece do pedido quando ainda pendente de julgamento revisão criminal no Tribunal a quo, sob pena de supressão de um dos graus da jurisdição, mormente quando a interpretação do pedido de habeas corpus evidencia a sua vontade de ver a questão decidida pela Corte Estadual. 3. Pedido parcialmente conhecido e denegado nesta extensão."(23)
Analisando as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça notamos um recrudescimento cada vez maior no ponto de vista da grande maioria de seus Ministros. Cremos que, esse pensamento de negação da progressão do regime prisional aos crimes hediondos mesmo em face da lei nº 9.455/97 em muito contraria as boas técnicas de hermenêutica quando deixam de lado princípios norteadores de direito constitucional e direito penal, além de diversos outros Tratados de Direitos Humanos.
Como é sabido, a jurisprudência dos Tribunais têm papel fundamental na boa e correta aplicação da norma penal.(24) Em diversas ocasiões a jurisprudência conseguiu adaptar corretamente a aplicação do direito a situações muitas vezes confusas e complexas em decorrência de péssimas técnicas legislativas, seja na esfera penal, cível, tributária etc.
Mas, apesar de grandes evoluções jurisprudenciais em muitas esferas do direito penal, parece-nos que a questão da progressividade aos crimes hediondos não conseguia prosperar. O Superior Tribunal de Justiça continuou aplicando a negação da progressão do regime prisional aos crimes hediondos, deixando praticamente de lado a boa hermenêutica que lhe é bem conhecida.
Dando seqüência aos entendimentos jurisprudenciais, mais um exemplo claro da análise pura e simples da lei penal, em total descompasso com o que entendemos fazer parte dos valores(25) constitucionais dentro da ótica preconizada pelo constituinte pátrio quando da elaboração da "Constituição Cidadã":
HC 13408 / BA: "Penal. Dosimetria da pena. Aferição. Dilação probatória. Habeas Corpus. Via inadequada. Crime Hediondo. Tráfico de entorpecentes. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aplicação do art. 44 e seguintes do Código Penal (lei nº 9.714/98). Impossibilidade. Progressão de regime prisional. Inviabilidade. Manutenção do integralmente fechado. 1 - O Habeas Corpus não é via adequada para se aferir a justiça da pena aplicada, se foi ou não exacerbada, visto que, para intentos deste jaez, é necessário incursão na seara fático-probatória, inviável de ser levada a cabo no angusto veio de conhecimento do writ. 2 - A Lei nº 9.714/98 que modificou os arts. 44 e seguintes do Código Penal, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se aplica aos crimes hediondos que têm regulação específica (lex generalis non derogat lex specialis), daí porque o condenado por tráfico (art. 12, da Lei nº 6.368/76), não tem direito ao benefício. Precedentes do STF e desta Corte. 3 - A Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º, impõe nos denominados crimes hediondos - o regime fechado, vedada a progressão. A norma foi declarada compatível com a Constituição Federal no julgamento do HC nº 69.603. 4 - A Lei 9.455, de 1997 não revoga, por extensão, o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Esta impede a progressão nos denominados crimes hediondos relativos ao terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes, etc. Já aquela, consagra o benefício apenas (unicamente) para o delito de tortura. Não se pode pretender, na hipótese, a revogação por via oblíqua, porque (1) a nova lei não é incompatível com a anterior e dela difere apenas por questão de política criminal, no tocante ao regime prisional de um dos vários crimes qualificados como hediondos. Ademais, (2) a matéria versada na Lei 8.072/90 não foi disciplinada de modo diverso a dar azo ao entendimento de sua revogação. 5 - Neste sentido, inclusive, a jurisprudência do STF que, em sessão plenária (25.03.98), no julgamento do HC 76.371, concluiu que a Lei 9.455/97 (Lei de Tortura), quanto à execução da pena, não derroga a Lei 8.072/90. 6 - Ordem denegada."(26)
Essa corrente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça foi a que ganhou maior força com seus posicionamentos.(27) Ampliou-se cada vez mais o entendimento de que a lei nº 9.455/97 em nada modificava a lei nº8.072/90.
Assim, aumentou-se sobremaneira a percepção de que essa tendência seria mantida, e que seria cada vez mais trabalhoso mudar essa situação. Podemos perceber que a jurisprudência que passou a dominar nos Tribunais foi a que nega o benefício da progressão do regime prisional aos denominados crimes hediondos. Desta forma, exemplo sempre lembrado por muitos doutrinadores dos erros que podem ser cometidos quando da aplicação de regime prisional único é o do jovem que fornece um cigarro de maconha a seu companheiro e acaba preso, sendo colocado no mesmo complexo penal que o grande traficante de drogas, que receberá tratamento penal igual ao do primeiro.
Questões como interpretação extensiva, lei mais benéfica ao réu e análise sistemática do direito foram praticamente abandonadas por alguns julgadores.(28)