Notas:
1 - HC 10432/RJ; Habeas Corpus, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Relator p/ Acórdão Ministro Fontes de Alencar, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 05/10/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 13/12/1999 p. 182.
2 - Resp 184918/RS; Recurso Especial, Relator Ministro Vicente Leal, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 04/05/2000, Data da Publicação/Fonte DJ 23/9/2002, p. 400.
3 - Zaffaroni, Eugenio Raúl; Pierangeli, José Henrique . Manual de direito penal brasileiro: parte geral 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2004. p. 741.
4 - HC 9466/SP; Habeas Corpus, Relator(a) Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 30/06/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 4/9/2000 p. 194. JBC Vol.: 45 p. 96, LEXSTJ Vol.: 136 p. 157.
5 - HC 8640/DF; Habeas Corpus, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Relator p/ Acórdão Ministro Vicente Leal, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 6/5/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 20/9/1999 p. 87.
6 - Processo Resp 181774/SP; Recurso Especial, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Relator p/ Acórdão Ministro Vicente Leal, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 03/11/1998, Data da Publicação/Fonte DJ 13/9/1999 p. 119.
7 - Processo Resp 60046/SP; Recurso Especial, Relator Ministro Vicente Leal, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 30/6/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 6/9/1999 p. 138.
8 - RHC 8520/MG; Recurso Ordinário em Habeas Corpus, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 11/5/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 21/6/1999, p. 203.
9 - Processo HC 8167/RS; Habeas Corpus, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 15/04/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 14/6/1999 p. 227.
10 - RHC 8404/RJ; Recurso Ordinário em Habeas Corpus, Relator Ministro Vicente Leal, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 27/4/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 17/5/1999 p. 242.
11 - Processo Resp 82439/SP; Recurso Especial, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 14/12/1998, Data da Publicação/Fonte DJ 1/3/1999 p. 385.
12 - Michel Foucault, Vigiar e Punir, p. 101.
13 - Processo Resp 168423/RS; Recurso Especial, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 23/11/1998, Data da Publicação/Fonte DJ 17/2/1999 p. 172.
14 - Apelação Criminal nº 97.03.032957, DJ de 26/5/1998.
15 - Apesar dos Tribunais Superiores seguirem por uma linha de raciocínio cada vez mais uniforme sobre o tema, alguns julgadores posicionaram-se de forma independente e firme em suas opiniões, como podemos analisar: "Agravo em Execução. Crime Hediondo. Progressão de Regime Deferida. Irresignação do Ministério Público. Possibilidade de Progressão. A imposição do regime integralmente fechado fere o princípio constitucional da isonomia, em face da regra trazida pelo §7º do art. 1º da Lei nº 9.455/97, a qual dispõe que o condenado por crime de tortura, salvo o caso previsto no §2º, iniciará o cumprimento da pena no regime fechado. O conteúdo do §7º da Lei de Tortura foi estendido para todos os delitos abordados pela Lei nº 8.072/90, igualando hipóteses típicas, constitucionalmente equiparadas. Agravo Improvido." (Agravo em Execução nº 70009210964, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 7/10/2004)
16 - Resp 522673 /RS, Relator Ministro Felix Fischer, Órgão Julgador - Quinta Turma, data do julgamento 21/10/2003, data da publicação/fonte DJ 24/11/2003 p.367.
17 - HC 22455/RS; Habeas Corpus, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 20/02/2003, Data da Publicação/Fonte DJ 17/3/2003, p. 291.
18 - Resp 323343/MT; Recurso Especial, Relator Ministro Felix Fischer, Órgão Julgador - Quinta Turma, Data do Julgamento 05/11/2002, Data da Publicação/Fonte DJ 16/12/2002 p. 361.
19 - Michel Foucault, Vigiar e Punir, p. 97
20 - Carlos Maximiliano, citando Ferrara, discorre, numa visão teleológica, sobre a atividade interpretativa como fator de progresso do Direito: "A pesquisa não fica adstrita ao objetivo primordial da regra obrigatória; descobre também o fundamento hodierno da mesma. A ratio júris é uma força viva e móvel que anima os dispositivos e os acompanha no seu desenvolvimento. 'É como uma linfa que conserva sempre verde a planta da lei e faz de ano em ano desabrocharem novas flores e surgirem novos frutos'. Não só o sentido evolve, mas também o alcance das expressões de Direito" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 154).
21 - Processo Resp 440817/RS; Recurso Especial, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 01/10/2002, Data da Publicação/Fonte DJ 21/10/2002 p. 435.
22 - Francisco de Assis Toledo, Direito Penal e o novo Código Penal Brasileiro, Fabris Editor, 1985, p. 17.
23 - HC 16668/SP; Habeas Corpus, Relator(a) Ministro Hamilton Carvalhido, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 07/08/2001, Data da Publicação/Fonte DJ 29.10.2001 p. 272.
24 - Assim o ensinamento do Professor Paulo José da Costa Jr. Analisando o papel da jurisprudência: "Pode-se, pois afirmar, como Planiol (in Traité Elémentaire de Droit Civil, Paris, 1950, vol. I, n. 14), que a jurisprudência representa "a forma viva do Direito", por evidenciar a maneira pela qual vem o Direito a ser aplicado às relações humanas, dia a dia. Estudar a jurisprudência equivale a conhecer o Direito em sua realidade quotidiana, analisando como são os casos isolados concretamente disciplinados pelas normas jurídicas. Conseqüentemente, a importância imediata da jurisprudência reside no fato de apresentar ela o Direito em sua aplicação prática, em suas vestes vivenciais". - Código penal e sua interpretação jurisprudencial, volume 1: parte geral/coordenação: Alberto Silva Franco, Rui Stoco; prefácio Paulo José da Costa Júnior. 7. ed. Ver., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
25 - Dispondo sobre os valores constitucionais, extraímos a lição da Professora Flávia Piovesan citando Antonio Enrique Pérez Lunõ, que assim define que: "los valores constitucionales posuen uma triple dimensión: a) fundamentadora - núcleo básico e informador de todo el sistema jurídico-político; b) orientadora - metas o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquer disposición normativa que persiga fines distintos o que obstaculice la consecusión de aquellos enunciados en el sistema axiológico constitucional; y c) crítica - para servir de criterio o parámetro de valoración para justipreciar hechos o conductas. (...) Los valores constitucionales suponen, por tanto, el contexto axiológico fundamentador o básico para la interpretación de todo el ordenamento jurídico; el postulado-guia para orientar la hermenéutica teleológica y evolutiva de la Constitución; y el criterio para medir la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad". Flavia Pìovesan, A proteção dos Direitos Humanos no sistema constitucional brasileiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 11, nº 45, 2003, p. 220.
26 - HC 13408/BA; Habeas Corpus, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 14/12/2000, Data da Publicação/Fonte DJ 12.02.2001 p. 145.
27 - Em sentido contrário o HC 9331/DF, DJ de 13/9/1999 p. 117 que teve como Relator o Ministro Hamilton Carvalhido: "Constitucional. Penal. Execução Penal. Regime Prisional. Progressão de Regime. Crimes Hediondos. Lei nº 8.072/90, art. 1º, § 2º. lei nº 9.455/97, art. 1º, § 7º. Lex mitior. Incidência. Pena Alternativa. Lei nº 9.714/98. - É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (art. 5º, XL). - Se a Lei nº 9.455/97 admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, conferindo tratamento mais benigno à matéria regulada pela Lei nº 8.072/90, é de rigor a sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. 5º, XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988. - A Lei nº 9.714/98, que deu nova redação aos artigos 43 a 47 do Código Penal, introduziu entre nós o sistema de substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, e por ser mais benigna tem aplicação retroativa, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Estatuto, e do art. 5º, XL, da Constituição. - Embora inexistente o direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor que a recusa à concessão do benefício seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento do pedido. - Habeas-Corpus parcialmente concedido."
28 - Felizmente alguns julgadores analisaram tão tormentosa questão com base nos princípios constitucionais, como podemos extrair de decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "Execução. Regime Integralmente Fechado. Possibilidade de Progressão. Mudança face a lei mais favorável. A Constituição, que é posterior ao Código Penal, estabeleceu o princípio incondicional da retroatividade in mellius, ou seja, a lei penal retroage, a despeito da coisa julgada, nas hipóteses da abolitio criminis, da pena mais branda ou quando, por qualquer outro modo, favorecer o acusado. No caso, a nova forma de cumprimento de pena, prevista para os crimes de tortura, por ser mais benéfica, alterou semelhante dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos através da isonomia. Pois é consabido que o ordenamento jurídico constitui um sistema racional de normas e não suporta contradições internas. Deste modo, não existe razão lógica a justificar a aplicação do regime progressivo aos condenados por tortura e negar, ao mesmo tempo, igual sistema prisional aos condenados por crimes hediondos ou de tráfico ilícito de entorpecentes. Nem do ponto de vista do princípio da lesividade, nem sob o ângulo político-criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave em confronto com os crimes já referidos (Decisão por maioria)." (Agravo em Execução nº 699148797, 6ª Câm. Criminal, TJRS, Rel. Des. Sylvio Baptista, 6/5/1999).
29 - STF, HC 76543/SC, DJ de 17/4/1998.
30 - STF, RE 237846/DF, DJ de 30/4/1999.
31 - STF, HC 76.894, DJ de 22/5/1998.
32 - HC 76543/SC, Habeas Corpus, Relator(a): Min. Sydney Sanches, Julgamento: 3/3/1998, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 17/4/1998.
33 - STF, HC 78.967-6/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 16/4/1999.
34 - HC 76371/SP, Habeas Corpus, Relator: Min. Marco Aurélio, Rel. Acórdão, Min. Sydney Sanches, Revisor Min. Julgamento: 25/03/1998, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 19/3/1999, p. 9.
35 - RE 237846/DF, Recurso Extraordinário, Relator: Min. Moreira Alves, Julgamento: 14/12/1998, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 30/4/1999, p. 33.
36 - Uadi Lammêgo Bulos, ob. Cit., p. 263, "pelo princípio constitucional criminal da individualização punitiva, a pena deve ser adaptada ao condenado, consideradas as características do sujeito ativo e do crime. Tal vetor compactua-se com o ditame da personalidade, ou seja, o crime imputa-se, apenas, ao seu autor, sendo ele o único elemento suscetível de sofrer a sanção".
37 - Habeas Corpus nº 82.959-7 de São Paulo - "Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em deferir o pedido de habeas corpus e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, Presidente. O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. Brasília, 23 de fevereiro de 2006. Ministro Marco Aurélio - Relator".
38 - O Conselho Federal da OAB possui uma comissão específica para discussão do tema. Estes tópicos estão disponíveis em: www.oab.org.br.
39 - Nesse sentido a lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998: Artigo 1º - Os arts. 43, 44, 45, 46, 47, 55 e 77 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passam a vigorar com as seguintes alterações: (...) "Artigo 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem eu essa substituição seja suficiente."