6. Análise da situação descrita no filme “Risco duplo” e a não subsunção ao princípio do ne bis in idem
Por lógico, a situação concreta narrada no filme “Risco duplo”, ou melhor, o fato de alguém poder cometer o mesmo crime pelo qual foi condenado injustamente é pura obra de ficção. Fala-se em “crime”, de maneira geral, pois a discussão gerada em torno do crime específico de homicídio poderia ser aplicada a qualquer outra situação, envolvendo qualquer outro delito. Eis a relevância prática da controvérsia exposta.
Algumas das justificativas plausíveis que poderiam ser alegadas para desmistificar a arguição do ne bis in idem naquela situação concreta são:
a) a não coincidência de fatos;
b) as máximas constitucionais do direito à vida e da dignidade da pessoa humana; e
c) a indenização como meio legal adequado para compensar o erro judiciário.
Tratar-se-á, a partir de agora, do embasamento jurídico que permite se chegar a esta conclusão.
6.1 A não coincidência de fatos
O primeiro argumento que exclui completamente a aplicação do ne bis in idem a alguém que tenha cometido agora o crime do qual havia cumprido pena anteriormente, injustamente, é a ausência de identidade entre o primeiro e o segundo fato. Este é um requisito intrínseco para que se possa fazer incidir a máxima latina[33].
Impende-se destacar o famoso e milenar pensamento do filósofo Heráclito de Éfeso de que não se pode entrar num mesmo rio uma segunda vez, pois aí as águas do leito já não serão as mesmas e o homem também não será aquele da primeira vez, para justificar fato de que não se pode considerar o mesmo crime aquele que não é cometido nas mesmas circunstâncias. Frise-se que o fato não está ligado necessariamente ao tempo, já que há crimes instantâneos e crimes permanentes, estes últimos se protraindo no tempo[34].
Portanto, usa-se aqui o conceito de fato como naturalístico, ou melhor, acontecimento histórico e real, não mera ficção jurídica:
A identificação do fato não se produz pela qualificação jurídica do fato nem pela qualidade ou quantidade da pena pedida, senão pela identidade de acontecimento histórico, individualizado na sua unidade natural e não na jurídico-penal, de que se pretende extrair consequência jurídico-penal, qualquer que seja (tradução livre)[35].
Em outras palavras, pouco importa a qualificação jurídica do fato no momento da proposição da ação penal ou da emenda posterior desta, por exemplo, se qualificado ou simples o homicídio, ou se o crime é passível de causa de diminuição ou de aumento de pena. Para aplicação da vedação à dupla punição e duplo processamento pelo mesmo fato delituoso, não há relevância se o enquadramento jurídico-formal é o mesmo, mas sim se os fatos, natularisticamente analisados, são os mesmos. Isto porque no Processo Penal vigora o princípio da verdade real e não o da verdade formal (a verdade dos autos) quando se trata de acusar alguém[36].
Desta forma, não poderia uma pessoa acusada, sentenciada e apenada injustamente por um homicídio fraudulento, assim como por qualquer outro crime inexistente, arguir o princípio do ne bis in idem no intuito de lhe dar o direito de cometer agora o mesmo delito. A não coincidência de fatos, por si só, impede que seja reconhecida a incidência de tal princípio, seja no Brasil, seja em qualquer outro país que tenha o postulado como uma máxima do Direito.
Ver-se-á no próximo tópico que, ao contrário do segundo acontecimento (o crime de fato), o primeiro fato não constitui um tipo penal propriamente dito, mas uma fraude do ponto de vista vulgar e um erro judiciário[37] perpetrado pelo Estado, a partir do momento da condenação.
6.2 O erro judiciário e a forma legal de compensá-lo
No Brasil predomina o entendimento de que, em regra, vigora a irresponsabilidade estatal pelos atos praticados pelo Poder Judiciário ou pelos magistrados que agem em seu nome. Porém, tal irresponsabilidade foi mitigada ao longo do tempo, primeiramente para separar os atos de mera administração dos atos jurisdicionais. Os primeiros se submetem normalmente a uma possível responsabilidade por meio da teoria do “risco administrativo”. Já os segundos, apesar de quase incólumes, também foram atingidos pela responsabilidade no que tange ao erro judiciário em seara penal, vigendo a teoria do “risco integral” [38], a ensejar responsabilidade também objetiva[39].
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988[40], prevê, como cláusula pétrea, em seu artigo 5º, inciso LXXV, que: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. Explicam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, relacionando o preceito constitucional com a responsabilidade estatal no âmbito do erro judiciário penal, que corrobora perfeitamente com a situação narrada no filme:
Assim, se o individuo é condenado na esfera penal e, mais tarde resta, comprovado que a condenação foi indevida (um pedido de revisão criminal é ajuizado e esta é julgada procedente), terá ele direito, contra o Estado, à reparação dos danos que o erro judiciário lhe causou. A responsabilidade do Estado é objetiva - aplica-se, à hipótese, o art. 37, § 6º, da Carta Política, vale dizer, o direito à indenização independe de o erro judiciário haver resultado de dolo ou de culpa do magistrado que proferiu a decisão condenatória[41].
Em outras palavras, se alguém é condenado injustamente e cumpre sanção por um crime ao qual não cometeu, prevê a Carta Cidadã o meio legal por meio do qual será o agente (aqui, sem dúvida, vítima da ineficiência do Estado ao exercer o jus puniendi) compensado pelo erro judiciário: a indenização. Destaque-se, porém, que esta não se resume à mera compensação em dinheiro pelo trágico e horrendo dano moral sofrido durante o tempo que passou na prisão, ou sofreu a humilhação de uma condenação injusta, mesmo não tendo cumprido pena. A indenização, para que seja justa, deve abranger, ao menos, aquelas expectativas financeiras concretas que a pessoa perdeu em virtude da má atuação do Estado. Deve, ainda, compensar os danos psíquicos sofridos através de acompanhamento especializado, fornecendo todos os meios necessários para que a agora vítima possa se reinserir na sociedade.
Portanto, não poderia o agente, vítima da injustiça perpetrada pelo Estado ou por quem quer que seja, se valer, além do meio de compensação legal supramencionado, da vingança, baseando-se no ne bis in idem como forma de garantir a impunidade no delito posteriormente cometido, até porque tal conduta resultaria em patente violação dos princípios máximos de qualquer Carta Magna ocidental, dos quais se tratará em seguida.
6.3 O direito à vida, o princípio da dignidade da pessoa humana e a vedação à autotutela
O direito à vida (artigo 5º, caput, da Constituição Federal) é considerado um direito fundamental elementar no ordenamento jurídico brasileiro, ao lado da máxima da dignidade da pessoa humana (artigo 3º, III), consubstanciando-se o direito à vida, modernamente, em direito a uma existência digna, acima de tudo[42]. No sistema brasileiro a vida sequer é relativizada com a pena de morte, como ocorre em outros países, a não ser em estado de guerra, o que demonstra a superposição em que se encontra tal princípio universal.
Destarte, não se pode aceitar que alguém, mesmo injustiçado, tire a vida de quem tramou a própria morte para incriminar aquele, senão em legítima defesa de si ou de terceiro, ou em estado de necessidade, desde que utilizando os meios estritamente necessários para se defender do ato injusto ou extirpar o perigo atual que lhe cause risco à própria vida. Entendimento diverso violaria frontalmente os referidos princípios constitucionais, da vida e da dignidade humana, e a máxima processual que se traduz na vedação a uma arcaica forma de resolução de conflitos, a autotutela. Autotutela para o direito processual significa resolver o conflito por meio da justiça com as próprias mãos, ou seja, através da vingança privada[43], método que nos remete à Lei de Talião (olho por olho, dente por dente), algo incompatível com o atual sistema mundial de proteção aos direitos humanos, sem olvidar os demais efeitos nefastos de sua aplicação ao caso concreto, dos quais se tratará no próximo tópico.
6.4 Os reflexos práticos de tal posicionamento
Adotando-se tal postura, de prestígio à vida e à dignidade humana de quem quer que seja, bem como de desincentivo à autotutela, ou seja, uso da força e vingança como formas de resolução de conflitos na sociedade moderna, estar-se-ia evitando situações embaraçosas que acabariam por constranger o jus puniendi do Estado em detrimento da vontade pessoal de cada um de fazer justiça com as próprias mãos, no caso em tela, com o ofendido matando aquele que deu causa ao erro judiciário e saindo impune amparado no princípio do ne bis in idem.
Não se olvide ainda que tal entendimento controverso adotado no longa-metragem irradiaria efeitos nefastos para a aplicação da vedação da dupla punição pelo mesmo fato, em caso de erro judiciário, para outros crimes menos graves. Imagine-se o caso em que alguém é condenado injustamente pelo crime de tráfico de drogas e, depois, ao cumprir sua pena, vem a cometer a mesma infração, nas mesmas circunstâncias, alegando que não poderia ser julgado ou punido por sua atitude estar respaldada nesta interpretação ficcional do ne bis in idem. É óbvio que, como no caso do filme, o princípio não poderia ser aplicado nesta hipótese, pois violaria a segurança jurídica, sendo dever do Estado conceder indenização pelo erro judiciário e exercer o poder de punir sobre o segundo fato, agora delituoso.
Muito se falará sobre a necessidade de reprimenda à conduta horrenda da pessoa que deu causa ao julgamento injusto. Frise-se, todavia, que, como na hipótese exposta na película, o agente fraudador deverá responder por crimes como denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal), falsa identidade (artigo 307) e, quiçá, estelionato[44] (artigo 171), quando o cometimento do ato criminoso envolver a obtenção de qualquer vantagem ilícita.
7. Conclusão
Objetivou-se com este trabalho adentrar num campo não muito discutido no âmbito do Direito Penal, os limites da aplicação do princípio da vedação à dupla apenação pelo mesmo fato nos casos de erro judiciário, havendo condenação e quando, após o cumprimento da pena, o sentenciado vem a cometer o mesmo crime do qual foi injustamente acusado. Imagine-se a situação de alguém que foi condenado por homicídio, em virtude da ação fraudulenta da presumida vítima e, cumprindo a reprimenda penal, almeja matar quem provocou a condenação injusta. Poderia o primeiro vir a matar a segunda, escusando-se da punição com base no princípio ne bis in idem? A problemática é traçada no filme norte-americano Risco duplo (Double jeopardy, 1999).
Em um breve escorço histórico, demonstrou-se como o princípio em questão ganhou os contornos que possui nos dias atuais, vendo-se que a expressão bis in idem tem origem latina, e que remonta ao Direito Romano. Porém, foi na época das luzes quando, provavelmente, ganhou força a máxima da proibição de se punir alguém mais de uma vez pelo mesmo delito, juntamente com outros princípios que norteariam o Direito Penal dali em diante. Viu-se que Cesare Beccaria foi um dos pensadores pioneiros na arte de escrever sobre a necessidade de se impor limites à extensão, à crueldade e à infâmia das penas. Sem dúvidas, a partir daí o ne bis in idem ganhou espaço, como um dos princípios valorizadores da dignidade humana, em detrimento da crueldade.
Dedicou-se, igualmente, um capítulo desta obra acadêmica para se evidenciar como está previsto a máxima ne bis in idem no sistema jurídico brasileiro e nos ordenamentos de outros países. Viu-se que, ao contrário de países como Alemanha, Portugal e Estados Unidos (neste último, o princípio é chamado de double jeopardy, com outras variações de nomenclatura), no ordenamento brasileiro a vedação da dupla apenação pelo mesmo fato não possui previsão expressa na Constituição, estando insculpido de forma indireta como cláusula pétrea, através dos princípios da legalidade no âmbito penal (em sua vertente material) e da intangibilidade da coisa julgada (em sua nuance processual, impedindo que alguém seja simplesmente julgado ou processado pelo mesmo crime). Não se olvide que há previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro da máxima em questão, inserida no artigo 8º, 4, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), norma com status supralegal, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Ato contínuo, tratou-se das hipóteses de aplicação do princípio ne bis in idem no Brasil. Daquelas reconhecidas pela doutrina e pela jurisprudência. Desde a clássica vedação de se punir por dois crimes, quando, na verdade, uma conduta absorve a outra (como no caso da lesão corporal e do homicídio), e da impossibilidade de se levar em consideração as mesmas circunstâncias para aumento da pena no momento de individualização desta, nas diferentes fases de comutação, até os casos que exigiram reconhecimento pelas cortes Suprema e Superiores, como, por exemplo, a aplicação do princípio para vedar o processamento por crime cometido no contexto de outro, tendo este último já sido julgado. Há ainda entendimentos doutrinários no sentido de que a crueldade dentro dos estabelecimentos penitenciários violaria a máxima penal por estender a sanção além da privação da liberdade.
Evidenciada a posição jurídica do ne bis in idem no ordenamento brasileiro e sua trivial aplicação prática, partiu-se para defesa da não subsunção da situação descrita na película, ou de situação análoga, ao princípio em foco. Primeiramente, verifica-se não se tratarem de fatos idênticos. O primeiro fato se consubstancia em erro judiciário, o qual a Constituição Federal de 1988 prevê que deverá ser remediado por meio de indenização estatal. Já o segundo fato acontece em circunstância fática e temporal distinta, este sim configurando um ilícito, insusceptível de aplicação do ne bis in idem. Segundamente, a aplicação de tal princípio ao caso concreto resultaria em diminuição do jus puniendi do Estado, trazendo insegurança para a sociedade, pois redundaria em livre-arbítrio para a prática de crimes. Pelo fato do crime em questão ser o de homicídio, privando-se alguém do mais caro dos bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, a vida, violando consequentemente o superprincípio da dignidade da pessoa humana, tal liberdade para a prática da conduta-crime não poderia incidir, sob pena de se prestigiar uma vingança privada, típica da autotutela, arcaica forma de resolução dos conflitos, incompatível com o atual sistema universal de proteção dos direitos humanos.
Por fim, não se olvidou dos efeitos sociais nefastos que o reconhecimento da incidência do ne bis in idem ao fato de alguém ter cometido homicídio contra aquele que o fraudou para provocar uma condenação injusta, se aplicado analogicamente a outros crimes. A pena, em seu caráter preventivo e punitivo, tem função imprescindível na política criminal, evitar a insegurança jurídica e social causada pela impunidade daquele que comete delitos. O princípio ne bis in idem existe para impedir a desumanidade de que alguém possa ser punido ou processado duas vezes pela mesma ação ou omissão, aquele não se deve prestar à impunidade de ações premeditadas perpetradas em contextos diferentes.