1 Introdução
A arbitragem consiste num método extrajudicial de heterocomposição de conflitos por meio do qual as partes, voluntariamente, renunciam à jurisdição estatal, nos termos da convenção arbitral avençada, e submetem a questão litigiosa a um tribunal arbitral por elas eleito, que proferirá decisão com os mesmos efeitos de uma sentença judicial[1].
Segundo Francisco José Cahali, a arbitrabilidade é a “condição essencial para que um determinado conflito seja submetido à arbitragem”[2]. Para Ana Perestrelo de Oliveira, é a “possibilidade de um litígio ser submetido a arbitragem voluntária (...) tendo em conta não só a natureza do objecto do litígio, como também a qualidade das partes”[3]. Nesse ponto, destaca-se a doutrina de Carmen Tibúrcio, a seguir transcrita:
Denomina-se arbitrabilidade a viabilidade jurídica de submeter determinada controvérsia à arbitragem. O tema é relevante porque nem todas as partes podem se vincular à arbitragem e, além disso, não são todas as questões que podem ser apreciadas em juízos arbitrais. Dizer que o litígio não é arbitrável significa que não pode ser solucionado por tribunal arbitral, de modo que a arbitrabilidade é uma condição de validade da convenção de arbitragem e, consequentemente, da competência dos árbitros[4].
O artigo 1º da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, prevê que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Conforme a redação do referido diploma legal, é possível apreender que não é toda e qualquer demanda passível de ser apreciada no procedimento arbitral. Os requisitos a serem observados, antes de encaminhar-se um conflito a um juízo arbitral, podem ser examinados sob dois ângulos: a arbitrabilidade subjetiva e a arbitrabilidade objetiva.
Salienta-se que os requisitos são legais, e não ajustados pelas partes entre si. Logo, a arbitrabilidade não se confunde com a convenção arbitral, pois esta resulta da vontade das partes, enquanto aquela deriva de norma legal.
A Lei nº 9.307/96 define os limites da esfera de liberdade das partes para que possam adequar o procedimento arbitral aos seus interesses.
2 Arbitrabilidade Subjetiva
Refere-se à capacidade das partes, isto é, à aptidão de serem titulares de direitos e deveres, a teor do art. 1º do Código Civil. Assinala-se, no entanto, a diferença entre titularidade e exercício do direito. O Código Civil estabelece algumas restrições ao exercício em razão da idade, da falta de discernimento por problemas mentais ou vícios e da prodigalidade, consoante arts. 3º e 4º do indigitado Código. Nos casos de incapacidade relativa ou absoluta, o exercício dos direitos está condicionado à assistência ou representação, respectivamente[5]. Como bem aponta Cesar A. Guimarães Pereira, “discute-se se o incapaz pode ser representado ou assistido na celebração da convenção de arbitragem e na condução da arbitragem em si, tal como ocorre perante o Poder Judiciário”. A doutrina diverge nesse ponto, razão pela qual “não se pode afirmar com segurança que será reconhecida como válida uma arbitragem envolvendo incapaz, ainda que representado ou assistido”[6]. Luiz Antonio Scavone Júnior é um dos autores que defende a validade da convenção de arbitragem firmada por pessoa assistida ou representada, desde que observados os limites da matéria relativa aos direitos patrimoniais disponíveis[7].
Sobre o tema, Cesar A. Guimarães Pereira complementa, in verbis:
Quando se alude à capacidade de contratar, vem à mente o tema da capacidade de direito e de fato (capacidade civil). Ambas são relevantes. Para submeter-se à arbitragem, alguém deve poder ser sujeito de direitos e obrigações (ter capacidade de direito) e não ser qualificado como absoluta ou relativamente incapaz (ter capacidade de fato). Discute-se se o incapaz pode ser representado ou assistido na celebração da convenção de arbitragem e na condução da arbitragem em si, tal como ocorre perante o Poder Judiciário. Há orientações divergentes na doutrina, pelo que não se pode afirmar com segurança que será reconhecida como válida uma arbitragem envolvendo incapaz, ainda que representado ou assistido[8].
Destaca-se ainda que a massa falida, o espólio e o condomínio de edifícios, conhecidos como entes despersonalizados, podem participar de procedimentos arbitrais, pois têm capacidade de contratar e, assim, de estar em juízo. Todavia, faz-se mister que o inventariante e o administrador tenham autorização judicial para celebrar convenção arbitral, bem como o síndico tenha autorização da assembleia de condôminos, sob pena de invalidação da convenção arbitral[9].
A arbitrabilidade subjetiva (ratione personae) verifica a possibilidade de as partes submeterem-se ao juízo arbitral e está intrinsecamente relacionada à autonomia da vontade das partes, o que restringe o uso da arbitragem a um determinado grupo de pessoas. Pelo art. 1º da Lei nº 9.307/96, somente pessoas capazes de contratar poderão submeter-se à arbitragem. Conforme a doutrina de Carmen Tibúrcio, “a ratio da norma é autoevidente: a opção pelo juízo arbitral não se presume, nem pode ser imposta, devendo decorrer da vontade expressa das partes, formalizada por escrito”[10].
Desse modo, podem submeter-se à arbitragem pessoas naturais ou jurídicas, de direito privado ou de direito público. As entidades integrantes da Administração Pública, direta ou indireta, por terem capacidade de contratar, atendem à exigência da Lei nº 9.307/96 para submeter litígios à arbitragem[11].
3 Arbitrabilidade Objetiva
A arbitrabilidade objetiva (ratione materiae), prevista na parte final do art. 1º da Lei nº 9.307/96, diz respeito à matéria objeto do litígio a ser submetido à arbitragem. A lei apenas admite a arbitragem “para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Portanto, em cada caso, deve-se realizar uma análise do direito em discussão quanto à sua patrimonialidade e disponibilidade.
Em sua preleção, Cesar A. Guimarães Pereira comenta a abordagem do tema no Código Civil, ipsis litteris:
Os arts. 851 e 852 do Código Civil, que é uma lei de mesma hierarquia posterior à Lei de Arbitragem, adotam um modo diverso de definir a arbitrabilidade objetiva. Primeiro, como fórmula geral, o Código Civil prevê no art. 851 a arbitrabilidade subjetiva (“pessoas que podem contratar”) e alude simplesmente a “litígios”. No art. 852, estabelece campos nos quais não poderá haver arbitragem: (a) questões de estado (estado civil, capacidade), (b) de direito pessoal de família e (c) outras questões “que não tenham caráter estritamente patrimonial”. Portanto, o Código Civil não mais tratou da disponibilidade em geral como critério de arbitrabilidade. Apenas reafirmou a patrimonialidade, vedando a arbitragem em certos casos específicos e nos que se enquadrem em uma fórmula geral de não-patrimonialidade.
Direitos patrimoniais são aqueles que têm expressão pecuniária, em contraposição aos direitos não patrimoniais, que se referem aos direitos da personalidade e estado da pessoa. Entretanto, é bom ressaltar a possibilidade de apreciação em juízo arbitral de aspectos patrimoniais de direitos da personalidade ou outros que tenham um núcleo não patrimonial. “É o que ocorre com a ação civil derivada de ilícitos penais ou a reparação por uso indevido da imagem, que podem ser resolvidas por arbitragem se houver convenção das partes nesse sentido”[12].
Além de ser patrimonial, exige-se do direito a ser submetido ao procedimento arbitral que seja também disponível. Nas lições de Francisco José Cahali, “a disponibilidade do direito se refere à possibilidade de seu titular ceder, de forma gratuita ou onerosa, (...) sem qualquer restrição”. Trata-se de direitos sujeitos ao poder de autorregulamentação das partes e, por isso, passíveis de negociação[13].
A doutrina e a jurisprudência majoritária entendem ser cumulativos os pressupostos de patrimonialidade e de disponibilidade para que um litígio seja arbitrável, no entanto há doutrinária minoritária que desconsidera a necessidade do quesito da disponibilidade, atribuindo-lhe uma compreensão diversa. Segundo essa corrente, sempre haverá situações que, obrigatoriamente, deverão ser apreciadas pelo Poder Judiciário, não havendo a disponibilidade de outro meio de solução de controvérsia. Considerando ainda que o Código Civil tenha derrogado o quesito da disponibilidade, somente poderá haver a submissão de determinado litígio à arbitragem se o ordenamento pátrio não impor às partes a resolução do conflito pelo Poder Judiciário[14].
Nesse sentido, manifesta-se Rafael Véras de Freitas ao julgar insuficiente a recente atualização por que passou a Lei nº 9.307/96, alterada pela Lei nº 13.129/2015. O articulista sustenta que se perdeu uma grande oportunidade de avançar no tema da arbitrabilidade objetiva, pois a Lei nº 13.129/2015 não especificou o que são direitos patrimoniais disponíveis, alvo de intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Por fim, o autor ainda assevera que, sem critérios seguros delimitadores da matéria, não há parâmetro legal para estabelecer as matérias que podem integrar o conceito de arbitragem objetiva[15], seja no âmbito do direito privado, seja no âmbito do direito público.
Notas
[1] TIBÚRCIO, Carmen. Arbitragem Envolvendo a Administração Pública: estado atual no direito brasileiro. Direito Público, Brasília v. 11, ano XI, n. 58, p. 62-82, jul./ago. 2014. Disponível em: <https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/2559/1268>. Acesso em: 05 jan. 2017.
[2] CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem: mediação, conciliação e resolução do CNJ 125/2010. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 133-136.
[3] OLIVEIRA. Ana Perestrelo. Arbitragem de litígios com entes públicos, Coimbra, Ed. Almedina: 2007, p. 10 apud SANTANNA, Ana Carolina Squadri. Sobre a Participação do Estado na Arbitragem Comercial Internacional: arbitrabilidade subjetiva e objetiva. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, v. VIII, ano 5, n. 8, p.6-37, jul./dez. 2011. Disponível em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/20813/15084>. Acesso em: 05 jan. 2017.
[4] TIBÚRCIO, Carmen. Arbitragem Envolvendo a Administração Pública: estado atual no direito brasileiro. Direito Público, Brasília v. 11, ano XI, n. 58, p. 62-82, jul./ago. 2014. Disponível em: <https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/2559/1268>. Acesso em: 05 jan. 2017.
[5] CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem: mediação, conciliação e resolução do CNJ 125/2010. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 133-136.
[6] PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Arbitrabilidade. Manual de Arbitragem para Advogados, p. 48-63. Disponível em: <http://oabam.org.br/downloads/manual-arbitragem.pdf>. Acesso em:05 jan. 2017.
[7] JUNIOR SCAVONE, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem: mediação e conciliação.3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 20-21.
[8] PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Arbitrabilidade. Manual de Arbitragem para Advogados, p. 48-63. Disponível em: <http://oabam.org.br/downloads/manual-arbitragem.pdf>. Acesso em:05 jan. 2017.
[9] CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem: mediação, conciliação e resolução do CNJ 125/2010. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 133-136.
[10] TIBÚRCIO, Carmen. Arbitragem Envolvendo a Administração Pública: estado atual no direito brasileiro. Direito Público, Brasília v. 11, ano XI, n. 58, p. 62-82, jul./ago. 2014. Disponível em: <https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/2559/1268>. Acesso em: 05 jan. 2017.
[11] PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Arbitrabilidade. Manual de Arbitragem para Advogados, p. 48-63. Disponível em: <http://oabam.org.br/downloads/manual-arbitragem.pdf>. Acesso em:05 jan. 2017.
[12] PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Arbitrabilidade. Manual de Arbitragem para Advogados, p. 48-63. Disponível em: <http://oabam.org.br/downloads/manual-arbitragem.pdf>. Acesso em:05 jan. 2017.
[13] CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem: mediação, conciliação e resolução do CNJ 125/2010. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 133-136.
[14] PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Arbitrabilidade. Manual de Arbitragem para Advogados, p. 48-63. Disponível em: <http://oabam.org.br/downloads/manual-arbitragem.pdf>. Acesso em:05 jan. 2017.
[15] FREITAS, Rafael Véras de. Novos Desafios da Arbitrabilidade Objetiva nas Concessões. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, ano 14, n. 53, p. 199-227, jan./mar. 2016.