3 ANÁLISE DE DECISÕES JUDICIAIS SOBRE O TEMA
Para ficar ainda mais clara a controvérsia no tema, entendemos interessante analisar três decisões do Superior Tribunal de Justiça que explicitam bem os argumentos sobre o tema. As decisões foram escolhidas como exemplificativas do posicionamento do tribunal, que já foi em um sentido e, mais recentemente, reverteu-se, desta forma existem outras decisões com posicionamentos similares.
A primeira é o Agravo Regimental no Recurso Especial (AgRg no REsp) nº 1.181.256-AL, relatado pelo Ministro Humberto Martins (BRASIL, 2010). Nessa decisão, o Superior Tribunal de Justiça adotou a tese da livre iniciativa e autonomia privada e decidiu pela inexistência de ilegalidade na diferenciação de preços para venda com cartão de crédito.
O caso concreto tratava-se de discussão entre o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Alagoas contra o Estado de Alagoas, na qual aquele procurava assegurar-se da possibilidade de diferenciar preços entre compras com cartão de crédito, impedindo este de aplicar sanções em razão de tal diferenciação.
Nas instâncias ordinárias foi reconhecida a abusividade da prática, indeferindo-se o pleito do Sindicato.
Entretanto, como já pontuado, o Ministro Relator conheceu e deu provimento ao recurso, deferindo a tutela ao Sindicato, argumentando que:
Não seria possível, pois, sem a existência de norma que proíba a majoração do preço de mercadoria nas vendas com cartão, aplicar multa ao comerciante que fizer tal diferenciação do valor à vista, pois "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5º, II, da Constituição).
(...)
Assim, descabe aplicar sanção ao comerciante que majorou o preço da mercadoria para a transação realizada com cartão de crédito em relação ao preço à vista, ante a inexistência de lei que proíba essa diferenciação (BRASIL, 2010).
Vale ressaltar que, além da liberdade negocial, o Ministro também ponderou que o pagamento com cartão de crédito é pagamento a prazo.
Trazemos essa decisão como exemplo, pois a mesma representava o entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça à época, logo admitindo-se a diferenciação do preço. Neste sentido são estas decisões do Superior Tribunal de Justiça: REsp 827.120⁄RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18.5.2006, DJ 29.5.2006, p. 223; REsp 229.586⁄SE, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 21.2.2000.
Entretanto, julgando o Recurso Especial nº 1.133.410/RS, o relator, Ministro Massami Uyeda, firmou um entendimento relevante.
Na questão fática, o recurso tratava de uma ação coletiva promovida pelo Ministério Público contra uma rede de postos de combustíveis, na qual se pedia que não fosse permitida a diferenciação de preços entre pagamentos em espécie e com cartão de crédito.
Julgando o recurso, o Ministro (BRASIL, 2010), que foi acompanhado por unanimidade, entendeu que o pagamento com o cartão de crédito gera a quitação imediata da obrigação, caracterizando-se assim como cessão de crédito pro soluto[9]. Sendo assim, é pagamento à vista e por isso não poderá ser diferenciado do pagamento em espécie.
Ainda ponderou o Ministro que, quando o fornecedor recebe uma transação, a administradora de cartão de crédito assume todos os riscos (de fraude e inadimplemento), de forma que inexiste incerteza ao fornecedor sobre o recebimento.
Noutro giro, o Ministro pontuou que o fornecedor não é obrigado a aceitar o cartão de crédito como meio de pagamento, de forma que, quando o faz, aufere as vantagens e clientela que este traz, devendo assim também arcar com os ônus e não os repassar ao consumidor (BRASIL, 2010).
Vemos assim que o Ministro fundou sua decisão em dois sólidos pilares, quais sejam: a escolha dos meios de pagamento é direito do fornecedor e o cartão de crédito é pagamento à vista.
Ocorre que essa decisão passou a nortear os julgados do Superior Tribunal de Justiça que a sucederam, inclusive o REsp nº 1.479.039/MG, o qual foi relatado pelo Ministro Humberto Martins, tendo o mesmo revisto o seu posicionamento anterior e julgado abusiva a diferenciação de preços para pagamentos com cartão de crédito (BRASIL, 2014).
Há de se ressaltar que já houve tentativa anterior de suscitar a divergência, que ocorreu nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.181.256/AL, o qual acabou não conhecido, pois os Ministros entenderam que as circunstâncias de fato não autorizavam a divergência.
Em suma, o caso do processo tratava de multa aplicada pelo Procon de Alagoas por diferenciação de preços para pagamento com cartão de crédito, enquanto que o paradigma foi o já mencionado Recurso Especial 1.133.410/RS, no qual se discutia a legalidade desta conduta frente aos consumidores (BRASIL, 2012).
Não obstante a igualdade do direito discutido, os Ministros entenderam que, pelas diferenças apontadas nos casos concretos, descaberia a divergência, do que discordaram os Ministros Massami Uyeda e Arnaldo Esteves Lima (BRASIL, 2012).
Também concordamos que o Superior Tribunal, no caso, perdeu a oportunidade de melhor pacificar o tema, em um julgamento de Sessão, de forma a estabilizar a matéria.
Pelo exposto, parece-nos que a tendência do Superior Tribunal de Justiça é firmar a posição pela existência de abusividade na diferenciação de preços para pagamentos com cartão de crédito, fundando-se, primordialmente, na caracterização do pagamento com cartão de crédito como pagamento à vista.
4 INEXISTÊNCIA DE PRÁTICA ABUSIVA NA DIFERENCIAÇÃO DE PREÇOS PARA PAGAMENTOS COM CARTÃO DE CRÉDITO
Diante de tudo o que analisamos, resta claro que a vedação à diferenciação dos preços para pagamentos com cartão de crédito funda-se em três principais premissas: impossibilidade de imposição dos custos e riscos ao consumidor, aferição de vantagem excessiva pelo fornecedor e equiparação do cartão de crédito ao pagamento à vista.
Com relação à impossibilidade de imposição dos custos e riscos ao consumidor, tal premissa se mostra equivocada, posto que este é o mote do nosso sistema econômico.
Como vimos, os fornecedores, para formarem seus preços, têm como pedra fundamental a análise de custos e ponderação dos mesmos na elaboração do mark up. Sendo assim, se a aceitação dos cartões de crédito gera custo, este estará inserido na marcação.
Poder-se-á ponderar que o fornecedor não é obrigado a aceitar todos os meios de pagamento, exceto dinheiro, porém, nesta hipótese, somente os fornecedores que não aceitarem cartão de crédito poderão reduzir seus preços, mantendo-se a já demonstrada transferência de renda e beneficiando-se, injustamente, aqueles consumidores que utilizam o cartão de crédito e, principalmente, os de mais alta renda.
Vale lembrar que, em dezembro de 2010, existiam 87,9 milhões de cartões de crédito ativos, com 3,3 bilhões de transações (BANCO CENTRAL DO BRASIL, 2011, p. 7), o que representa uma fatia significativa de consumidores que atraem o interesse de todos os fornecedores.
Por isso, se a legislação impede que o fornecedor repasse o custo apenas aos consumidores que utilizarão o cartão, aquele será repassado a todos os consumidores, logicamente de forma mais diluída, mas implicando no subsídio cruzado.
Quanto à vantagem exagerada, também a mesma não tem se mostrado tão desproporcional.
Isto porque, o que se tem visto, na diferenciação de preços, é uma diferença de 3% a 5% (MARQUES, 2013), o que não pode ser considerado excessivo nem desproporcional. Devemos ponderar ainda que a diferenciação de preço não pode ser considerada desproporcional se fundada em justo motivo, como detalhamos supra.
Por isso, se a diferenciação atende à diferença média de custo entre o recebimento em espécie e o recebimento por cartão, sendo que este não só implica na taxa cobrada pela administradora, mas também a espera pelo efetivo recebimento dos recursos, não haveria desproporção ou excessividade.
Noutro giro, caso algum fornecedor comece a diferenciar excessivamente os preços, poderá a Justiça ser instada a analisar o caso e, demonstrada a desproporção, aplicar as sanções cabíveis.
É o caso, por exemplo, do fornecedor que oferece desconto para pagamento em espécie desde que o cliente não exija a nota fiscal, concedendo assim descontos superiores a 10%. Neste caso, além de estar cometendo uma infração penal e incluindo o consumidor nesta prática, o fornecedor estará auferindo vantagem excessiva, posto que calcada em ilícito contra o mercado de consumo e a arrecadação do Estado.
Quanto ao último argumento, da equiparação do cartão de crédito ao pagamento à vista, também nos parece descabido, não obstante as opiniões ao revés.
Neste sentido, defendendo a classificação do cartão de crédito como pagamento à vista, Daniel de Avelar, fundando-se nos argumentos de Nelson Abraão e Reynaldo Daiuto, afirma que a diferenciação de preços é abusiva, pois, pelo cartão de crédito, o fornecedor tem a segurança do recebimento e confere imediata quitação ao consumidor (AVELAR, 2014).
Não obstante o quanto citado, não podemos concordar, pois, como já vimos, o fornecedor não confere quitação imediata ao consumidor, a qual fica condicionada à confirmação de autenticidade da compra pela administradora, condição esta que também pode mitigar a segurança do recebimento.
Além disso, somente após 30 (trinta) dias da venda é que o fornecedor será pago pela compra efetuada, o que não se pode entender como pagamento à vista. Ressalte-se que o próprio consumidor também não precisa fazer a quitação imediata da compra realizada, a qual fica diferida para a data contratual (data da fatura).
Cabe lembrar que o argumento de que a utilização do cartão de crédito encerraria uma cessão de crédito pro soluto, não o descaracteriza como pagamento a prazo, pois na referida cessão não ocorre o efetivo recebimento pelo fornecedor.
Como já pontuamos, o pagamento à vista depende do recebimento da quantia pelo vendedor quando da tradição do bem objeto da obrigação.
Pelo exposto, não temos como entender o pagamento com cartão de crédito como à vista, o que afasta a ideia de discriminação entre consumidores em iguais condições.
Sendo assim, parece-nos que, com base no Código de Defesa do Consumidor, não temos como caracterizar como abusiva a diferenciação de preços para pagamentos com cartão de crédito, desde que essa diferenciação esteja dentro dos patamares correspondentes ao custo agregado do uso deste meio de pagamento.
Por outro lado, ainda está em vigor a Portaria nº 118/94 do Ministério da Fazenda, a qual dispõe no seu artigo 1º, parágrafo primeiro, inciso I, a qual dispõe que não poderá haver diferença de preço para pagamentos com cartão de crédito (BRASIL, 1994).
Ocorre que essa portaria tem duas peculiaridades que precisam ser bem analisadas.
A primeira é que a mesma foi editada na época de estabilização da economia, após longo período de hiperinflação. Desta forma, era importante manter a estabilidade de preços no tempo para evitar nova ciranda inflacionária.
Por isso, mesmo nos 30 dias de prazo para recebimento do valor pelo fornecedor poderia haver grande ágio e, com isso, pressão inflacionária.
Neste sentido a própria ementa da portaria esclarece que a mesma se refere aos tempos de busca do equilíbrio econômico, ao ter em seu título que “Dispõe sobre a emissão de carnês, duplicatas e faturas, inclusive as emitidas por administradora de cartão de crédito, em URV” (BRASIL, 1994).
Vemos assim que a portaria tinha a finalidade precípua de regular aqueles tempos de utilização da URV e preocupação inflacionária.
Em segundo plano, temos que ponderar que a referida portaria limita diretamente o regime de preços do mercado, o que só se pode admitir em situações excepcionais dentro da ordem econômica constitucional vigente, conforme artigos 170, 172, 173 e 174 da Constituição (BRASIL, 1988).
Neste sentido, a lei é clara ao dispor que o Estado só intervirá nos preços da economia para resguardar a livre concorrência ou para remediar situações extremas como graves racionamentos. Temos também alguns mercados regulados estratégicos nos quais o preço é ditado pelo Estado.
Não obstante as exceções trazidas, a regulação do preço nas transações com cartão de crédito não se insere nas mesmas.
Diante do exposto, cremos que a mencionada Portaria nº 118 de 1994 do Ministério da Fazenda não pode ser aplicada nos dias de hoje por ferir tanto a Constituição quanto a legislação.
Neste espeque também é a disposição da nº 34 de 1989, do extinto Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, que considerou irregular o sobrepreço nos pagamentos com cartão de crédito.
Ocorre que no próprio texto da resolução, também editada em época de elevada inflação, evidencia-se que, à época, o acréscimo praticado era de 20%, logo, realmente, elevado (BRASIL, 1989), o que não é a realidade dos dias atuais.
Neste sentido, já existe projeto de lei no Senado Federal, Projeto de Lei do Senado nº 492, de 2009, de autoria do senador Adelmir Santana, o qual tenciona incluir um parágrafo 2º ao artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, de forma a explicitar que não é abusiva a diferenciação de preços entre os pagamentos com cartão de crédito em relação ao preço à vista (SENADO FEDERAL, 2009).
Veja-se que pela proposição, restaria claro não só que a diferenciação é possível, mas também que o pagamento com cartão de crédito é diferente do à vista, posto que o próprio texto proposto evidencia esta diferença.
Em suas justificações, o autor do projeto de lei pontua bem o fato de que as vedações à diferenciação decorriam da instabilidade da economia brasileira na época em que tal entendimento se firmou, bem como que a manutenção desta vedação importa em prejuízos aos próprios consumidores (SENADO FEDERAL, 2009). Neste último aspecto, o relatório que analisamos supra do Banco Central parece comprovar estes prejuízos.
4.1. SOBREPREÇO NAS COMPRAS COM CARTÃO DE CRÉDITO, FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E LIBERDADE NEGOCIAL
Ao final, parece-nos que esta discussão sobre a possibilidade de diferenciar ou não o preço para pagamento com cartão de crédito esbarra no conflito entre liberdade negocial e dirigismo contratual.
O Código de Defesa do Consumidor é a mola mestra desse conflito, pois suas cláusulas permitem ampla atividade hermenêutica, possibilitando ao intérprete regular novas situações com a lei antiga.
Ainda, o Código de Defesa do Consumidor também estabelece direitos e limitações ao dirigismo, de forma que é uma lei da ponderação, que não visa oprimir os fornecedores.
Por outro lado, é normal que alguns entendimentos exagerados sejam extraídos do Código em face da sua versatilidade e mesmo dos direitos que ele tutela.
Ainda assim, não devemos esquecer da lição de Fábio Ulhôa (COELHO, 2005, p. 37-40), que nos lembra que o direito é um custo no mercado, devendo-se ponderar a legislação para não se reprimir a atividade produtiva.
Pondera o mencionado autor que não devemos dar primazia apenas a essa análise econômica do direito, fazendo apenas o que o mercado quer; porém não é possível esquecer do mercado, sob pena de planificarmos a economia (COELHO, 2005, p. 42).
Por outro lado, seria possível concluir pela violação contratual nessa diferenciação de preço, se o contrato entre a administradora e o fornecedor proibir esta conduta.
Esta interpretação decorre da aplicação da noção de cadeia de consumo, na qual os contratos entre fornecedores vinculam não somente estes, mas também os consumidores, salvo no que tolherem direitos e garantias previstos na legislação.
Sendo assim, apesar de não ser uma prática abusiva, a diferenciação de preço para pagamento com cartão de crédito seria um ilícito contratual, ao qual o consumidor poderá se insurgir por meio de um processo judicial.
Ocorre que, como vimos, a proibição do sobrepreço nos pagamentos com cartão de crédito encerra na imposição do custo do serviço do cartão de crédito a consumidores que não utilizam essa ferramenta, especialmente os mais carentes.
Desta forma, essa disposição viola a função social do contrato, pois impõe à coletividade os custos de transações de uma parcela dos consumidores.
Neste sentido, Orlando Gomes já antecipava a função social do contrato, dado que este deixou de ser instrumento de mero exercício da autonomia privada, para ser efetivo gerador de riquezas e de regulação das relações sociais (GOMES, 1983, p. 108-109).
Ainda, acrescenta que o contrato não pode ser analisado apenas da perspectiva da relação entre os contratantes, pois se tornou “um instrumento que deve realizar também interesses da coletividade” (GOMES, 1983, p. 109).
Desta forma, dado que a vedação ao sobrepreço importa na imposição dos custos de um contrato a toda a coletividade, vemos que tal cláusula fere, frontalmente, a função social do contrato, impondo-se a nulidade da mesma. Ressaltamos que a função social do contrato tem fundamento legal expresso no artigo 421 do Código Civil (BRASIL, 2002).
Diante disso, parece-nos que a diferenciação de preços para pagamentos com cartão de crédito é uma necessidade no nosso mercado, seja para reduzir os preços dos bens, seja para melhorar a indústria financeira dos cartões de crédito.
No primeiro aspecto, o próprio mercado tem demonstrado, não obstante as reiteradas decisões em contrário, a necessidade e utilidade da diferenciação, como vemos com frequência em promoções de lojas, principalmente virtuais, que aplicam descontos para pagamentos em espécie, no caso da virtuais, pagamentos em boleto (a concessão do desconto nada mais é do que a diferenciação de preço pela via oblíqua).
Isto demonstra que mesmo com o risco da sanção administrativa, a diferenciação de preços é viável para os fornecedores.
No segundo aspecto, como já vimos a concorrência da indústria dos cartões de crédito ainda é tímida e, por isso, a possibilidade de diferenciação de preços pode reduzir o uso dessa ferramenta e gerar a necessidade de redução dos preços pelas administradoras.
Com este entendimento, abordando a questão de forma bastante simples e prática é o parecer da economista Ana Quitéria Nunes Martins (2014), que pondera ainda que, diante de projeções por ela analisadas, o preço médio praticado no equilíbrio com diferenciação de preços é menor que o preço único em um cenário de vedação ao sobrepreço.
Nesse sentido, devemos trazer o exemplo do Nubank (NUBANK, 2016), o qual parece que vai revirar esse mercado, pois está oferecendo seus serviços sem cobrar anuidade dos clientes e utilizando taxas de juros bem razoáveis (de 2,75% a 12% ao mês).
Sendo assim, com a melhora do mercado e redução dos custos das transações com os cartões de crédito, é possível que a diferenciação de preços se torne ínfima para os fornecedores e será mais fácil manter um só preço, posto que ter dois preços também gera custos ao fornecedor.
Neste cenário que vislumbramos para o futuro, em face de iniciativas como a do Nubank, é possível que a discussão aqui tratada se torne coisa do velho mundo, mas, por enquanto, parece-nos importante tratá-la e defender a tese da possibilidade de diferenciação, pois a vedação, ao nosso ver, está lesando os consumidores, notadamente os de baixa renda.