Resumo: A pesquisa aborda, inicialmente, o conceito de transexualidade, estabelecendo distinções com outras realidades, bem como o tratamento dado ao nome social e à cirurgia de mudança de sexo no Brasil. Em sequência, trata dos direitos da personalidade, características e localização do nome civil da pessoa natural neste instituto, traz as hipóteses elencadas pela Lei de Registros Públicos (Lei 6.015 de 1973) de alteração do prenome, identifica as consequências jurídicas da realização da cirurgia de mudança de sexo e o posicionamento da jurisprudência a respeito, expondo, finalmente, a relação existente entre a alteração do nome civil do transexual com seus direitos da personalidade.
Palavras-chave: Transexualidade. Direitos da personalidade. Nome civil. Imutabilidade relativa do nome civil.
Sumário: Introdução. 1. Transexualidade: conceito e diferenciações. 1.1. Direito ao uso do nome social. 1.2. Cirurgia de mudança de sexo no Brasil. 2. Direitos da personalidade: conceito e principais características. 2.1. Nome civil das pessoas naturais. 2.2. Possibilidades de alteração do prenome conforme a Lei n. 6.015 de 1973 – Lei dos Registros Públicos. 3. Consequências jurídicas da cirurgia de mudança de sexo e posicionamento da jurisprudência. 4. Nome civil do transexual e os direitos da personalidade. Conclusão.
Introdução
É perceptível que os direitos dos indivíduos transgêneros vêm progredindo gradativa e consideravelmente nas esferas judicial e legal brasileiras: combate à discriminação, decisões que permitem a redesignação do sexo no registro civil, decretos autorizadores do uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de travestis e transexuais no âmbito da administração pública federal, dentre outros; porém, ainda existem resistências em diversos aspectos quanto à equiparação de direitos. O estudo em questão analisa, portanto, como a alteração do nome civil do transexual, ou a sua não alteração, se manifesta no exercício dos direitos da personalidade deste indivíduo, seja positiva ou negativamente, e quais os reflexos advindos no ordenamento jurídico nesse sentido.
1. Transexualidade: conceito e diferenciações
Não raras vezes é possível se deparar com o uso dos termos “orientação sexual” e “identidade de gênero” como sinônimos. Porém, ainda que haja certa conexão entre eles, a linha que os separa não é nada tênue. Se por um lado orientação sexual se refere à capacidade do indivíduo sentir atração emocional, afetiva ou sexual por uma pessoa (do mesmo e/ou do outro gênero), por outro, identidade de gênero diz respeito ao sentimento interno de identificação que cada sujeito tem de si mesmo, seja aquele equivalente, ou não, ao sexo atribuído quando do nascimento.
Relacionados à polêmica questão de identidade de gênero, tem-se o caso dos transexuais, membros de uma minoria social por força de uma característica tida como incomum, qual seja, a incompatibilidade de seu sexo biológico com o psicológico. De acordo com Heloisa Helena Barboza (2012), os transexuais rompem com a coerência esperada entre sexo e gênero, comumente traduzida nas expressões “sexo feminino” e “sexo masculino”, o que constitui obstáculos à qualificação destes indivíduos perante a sociedade.
O transexual está inserido numa condição de sofrimento intenso, a qual o distingue de outras denominações erroneamente tomadas como expressões idênticas, o que é o caso do travesti, por exemplo. Este utiliza de seus próprios genitais para atingir o prazer, não apresentando qualquer repulsa com relação a sua genitália (CUNHA, 2015), reconhece-se como homem ou mulher em conformidade com os seus órgãos sexuais, não possuindo o desejo compulsivo de reversão sexual (CHOERI, 2001). Porém, equivocada é a ideia de que o ponto de distinção entre travestis e transexuais seria a realização ou não da operação de transgenitalização:
“O travesti é, portanto, uma pessoa que apresente um impulso erótico para paramentar-se com vestes do sexo oposto, com o objetivo de obtenção de prazer sexual, diferindo diametralmente do transexual, que tem como algo natural vestir-se com roupas do sexo oposto, vez que é desta forma que se reconhece” (CUNHA, 2015, p. 33).
O termo “transexualidade” foi também adotado para distinguir do homossexualismo. Homossexual é o que se sente atraído sexualmente por pessoas do mesmo sexo, todavia não tem psicologicamente a vontade de mudar sua anatomia para o sexo oposto (CHOERI, 2001). Apesar disso, nada impede a existência de transexuais que constatem uma condição de homossexualidade, bissexualidade ou até mesmo assexualidade (CUNHA, 2015), demonstrando de forma clara a discussão inicialmente levantada, de que a orientação sexual se faz presente como um elemento distinto da identidade de gênero.
1.1. Direito ao uso do nome social
Nome social é entendido como o capaz de caracterizar o transexual conforme sua identidade de gênero. É, portanto, aquele por meio do qual o indivíduo é reconhecido perante a sociedade, ainda que não revele seu nome registral (CUNHA, 2015). É usado por quem se auto determina transgênero e reflete como quer ser denominado cotidianamente, pois indica ao mesmo tempo sua expressão de gênero, ao contrário do nome civil, que lhe fora atribuído em harmonia com o sexo do nascimento. À vista disso, Leandro Reinaldo da Cunha esclarece que, sobretudo, o nome social:
“[...] vem sendo admitido como forma efetiva de identificação em inúmeras searas, a fim de garantir os direitos da personalidade do sujeito quando padeça de dissonância quanto a sua identidade de gênero, minorando as consequências danosas do preconceito e discriminação” (CUNHA, 2015, p. 158).
No Brasil, fica clara tal concepção: a partir de 2009, com a publicação da Portaria nº. 16/2008-GS pela Secretaria de Estado de Educação do Pará, permitindo o uso do nome social por alunos no âmbito da rede estadual de ensino, abriram-se as portas para edição de outros diplomas normativos reguladores. Em sequência, o próprio Estado do Pará por meio dos Decretos nº. 1.675 de 2009 e n.º 726 de 2013, instituiu o respeito ao nome social, independentemente de registro civil, bem como passou a expedir um documento de identificação a travestis e transexuais, objetivando evitar constrangimentos e oportunizar igualdade de tratamento a eles.
Em 23 de maio de 2010, a Portaria n.º 233, editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão inaugurou a regulamentação oficial do instituto do nome social na esfera federal, um grande marco para a busca da superação das desigualdades de gênero, pois passou a possibilitar que servidores públicos da União travestis e transexuais utilizem seu nome social nas comunicações internas e externas dos órgãos públicos federais, inclusive para criação de endereço eletrônico funcional, logins de informática e crachás.
1.2 Cirurgia de mudança de sexo no Brasil
A cirurgia de transformação sexual traz ao paciente a perda irrecuperável dos órgãos sexuais e de suas devidas funções e, ainda que seja uma operação de sucesso, a funcionalidade do “novo” sexo é distinta da que teria caso tivesse nascido com ele. É, portanto, para alguns, considerada uma operação mutilante, visto que acarreta a extirpação de órgãos genitais e um atentado à integridade corporal (DINIZ, 2001).
Dessa forma, há quem entenda que o referido procedimento cirúrgico não se caracteriza como reparador ou corretor e, por ser destituído de ação curativa, a conduta recai na descrição dada pelo artigo 129, §2º, III e IV, do Código Penal, definida como crime de lesão corporal de natureza gravíssima que resulta perda ou inutilização de membro, sentido ou função e deformidade permanente (DINIZ, 2001). Este não é, porém, o entendimento do Conselho Federal de Medicina desde 10 de setembro 1997, quando da edição da Resolução n. 1.482, primeira regulamentação sobre transexualidade emitida pela autarquia. Posteriormente, foi substituída pela Resolução CFM 1.652/02, expressamente revogada pela Resolução CFM 1.955/10, ainda em vigor.
No Brasil, desde 2008, o processo transexualizador pode até mesmo ser realizado pelo Sistema Único de Saúde (SUS), por determinação do Ministério da Saúde ao publicar a Portaria n. 1.707, segundo o qual a identidade de gênero é fator decisório e condicionante da situação de saúde, não só por acarretar práticas sociais e sexuais particulares, mas também porque expõe à discriminação e exclusão, violando os direitos humanos da população LGBT, como o direito à saúde, à dignidade, à não discriminação, à autonomia e ao livre desenvolvimento da personalidade. Em 2013, a Portaria n. 2.803 desse mesmo órgão revogou o dispositivo, mas manteve a regulamentação.
2. Direitos da personalidade: conceito e principais características
A pessoa natural é detentora dos clássicos direitos pessoais e patrimoniais e, juntamente com eles, dos direitos da personalidade, mas nem sempre foi simples assim. Em se tratando de Brasil, o principal passo para a proteção de tais direitos foi dado com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ao referir-se expressamente a eles em seu artigo 5º, inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, 1988, online). A Lei Maior reconhece, assim, que cada indivíduo é detentor de direitos inerentes à sua personalidade.
Ainda, o Código Civil de 2002 – Lei n. 10.406 introduziu um capítulo voltado apenas aos direitos da personalidade, quando o legislador brasileiro passou a cuidar do termo ordenadamente pela primeira vez (VENOSA, 2015). O novo Código, no aludido capítulo, regulamenta os atos de disposição do próprio corpo, a proteção à intimidade, à imagem e à palavra, o direito ao nome, ao pseudônimo e ao da não submissão a tratamento médico de risco (GONÇALVES, 2012). Descreve, no entanto, um rol meramente exemplificativo; o fato de não haver menção no Código Civil ou na Constituição Federal sobre determinado direito, não quer dizer que não desfrute de proteção legal ou que não exista (MONTEIRO, 2012).
Não obstante o progresso representado pela inserção do instituto em capítulo próprio, a Lei 10.406/02 demonstrou sintetismo quanto ao assunto, dando-lhe pouco desenvolvimento, não se arriscando a enumerar taxativa e exaustivamente todos os direitos da personalidade, procurando, ao contrário, estabelecer número razoável de normas providas de clareza e exatidão, abrindo espaço para o natural aperfeiçoamento da matéria pela doutrina e jurisprudência.
Sílvio de Salvo Venosa (2015) elucida que a personalidade em si não é precisamente um direito; é, na verdade, um conceito basilar sobre o qual se apoiam os direitos. Por sua vez, Goffredo Telles Jr. (1977 apud DINIZ, 2012) esclarece ser a personalidade um conjunto de características próprias da pessoa que sustenta os direitos e deveres que dela se emitem, classificando-a, portanto, como objeto de direito.
Por se tratarem de direitos privados fundamentais, devem ser respeitados como conteúdo mínimo a fim de proporcionar a existência e convivência pacíficas e dignas dos seres humanos em sociedade. São ditos ainda direitos subjetivos excludendi alios, isto é, seu detentor tem autorização intrínseca de exigir um comportamento negativo dos outros, de maneira a salvaguardá-los e defendê-los, valendo-se inclusive da via judicial para tanto (DINIZ, 2012).
Os expertos no assunto apontam suas características fundamentais, quais sejam: a irrenunciabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade e o fato de serem ilimitados, absolutos e vitalícios (MONTEIRO; PINTO, 2012). Tais particularidades significam dizer que os direitos da personalidade não se transmitem aos sucessores do detentor a título gratuito nem oneroso, são intransmissíveis; não podem ser renunciados, são irrenunciáveis; e a eles não se pode estabelecer limites voluntários, somente legais, são ilimitados. Ademais, são absolutos, isto é, oponíveis erga omnes; imprescritíveis, não se extinguindo pelo uso ou inércia na pretensão de defendê-los; e, finalmente, vitalícios, por terminarem, em regra, com a morte de seu titular (DINIZ, 2012).
Ao longo dos anos, a doutrina especializada vem divergindo a respeito da natureza dos direitos da personalidade; até mesmo sua existência como direito subjetivo já fora repudiada. Pode-se então dizer que a consolidação dos direitos da personalidade como categoria de direito subjetivo é relativamente recente (DINIZ, 2012).
Esses direitos, o que se deduz da respectiva denominação, são pessoais ou personalíssimos. Isso quer dizer que, a princípio, quando afrontados na sua integridade moral, somente seu titular terá legitimidade para propor as medidas acautelatórias, preventivas e/ou repressivas cabíveis ao caso (BRASIL, 2002). No mais, o instituto em tela, uma das mais consideráveis inovações da parte geral do Código Civil de 2002, reflete que a previsão legal dos direitos da personalidade dignifica o homem (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2015).
2.1. Nome civil das pessoas naturais
Sem dúvidas, uma das mais importantes particularidades da pessoa natural, juntamente com o estado e a capacidade civis, é o nome, atributo da personalidade, pois é elemento identificador, por excelência, dos indivíduos; é sua manifestação mais característica, elemento inalienável e imprescritível da individualidade humana. Seria inconcebível, na vida social, um sujeito inominado, já que é o nome seu sinal exterior designador, por meio do qual será reconhecido no meio familiar e perante a coletividade (MONTEIRO; PINTO, 2012).
O instituto em tela, criado para emprestar noção representativa de coisa ou indivíduo, concretiza-se no retrato sônico da pessoa física, de forma a associar na memória a imagem sonora à imagem corpórea (VAMPRÉ, 1935 apud PEREIRA, 2006), fazendo do nome o método mais comum, simplificado e prático de identificação existente (PEREIRA, 2006).
No Brasil, no período pós-guerra e ainda na vigência do Código Civil de 1916, Limongi França defendeu pela primeira vez, sucedido por Serpa Lopes, o nome como direito da personalidade e esse passou a ser, inclusive, o entendimento predominante nos dias de hoje (PEREIRA, 2006), tendo em vista que até mesmo o Código Civil em vigor trata do instituto dentro de seu segundo capítulo da parte geral, intitulado, por óbvio, “Direitos da Personalidade”.
O direito ao nome figura-se como direito subjetivo da personalidade e, mais do que isso, como um direito subjetivo de aspecto público-privado, de caráter duplo. À vista disso, o nome civil exprime características que funcionam como autênticas regras decorrentes de sua natureza jurídica, sendo elas a inalienabilidade, incessibilidade, intransmissibilidade a herdeiros, inexpropriabilidade, inestimabilidade pecuniária, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, exclusividade, imutabilidade relativa e obrigatoriedade (BRANDELLI, 2012).
Dentre estas, Manuel Vilhena de Carvalho (apud BRANDELLI, 2012) explica que a obrigatoriedade, uma das mais importantes características citadas, traduz-se não apenas na constatação de que a atribuição de nomes às pessoas é obrigatória, como na consequente conclusão de que seu uso e conservação também são.
É fato que instituto de tamanha relevância merece proteção à altura. Assim, na repressão às ofensas aos direitos da personalidade, onde se localiza, notoriamente, o nome civil, cabe importante papel à jurisprudência em especial, pois nas condições atuais de evolução dos meios de comunicação, tornou-se cada vez mais fácil propagar transgressões à aludida classe de direitos. E além, claro, de danos morais e materiais passíveis de serem causados ao indivíduo, o aparato jurídico brasileiro é detentor de todo um sistema penal repressivo aplicável a essas circunstâncias (VENOSA, 2015).
2.2. Possibilidades de alteração do prenome conforme a Lei n. 6.015 de 1973 – Lei do Registros Públicos
No Brasil, o registro público é sistema jurídico formal, regulado pela Lei 6.015 de 1973 – Lei dos Registros Públicos, disseminador de efeitos determinantes de segurança e estabilidade às relações jurídicas, daí justifica-se a obrigatoriedade de se levar o nome a registro e prezar pela sua inalterabilidade (PEREIRA, 2006). Verifica-se, no entanto, que a alteração do prenome é aceita a título excepcional, em casos justificados e pautados na lei ou na natureza que permeia o instituto (BRANDELLI, 2012).
O artigo 56 da Lei de Registros Públicos permite que o interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, altere seu nome, pessoalmente ou por procurador com tais poderes, desde que não prejudique os apelidos de família. Atenta-se que, para exercer esse direito potestativo, a lei não exige uma motivação peculiar e comprovada (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2015).
Outra hipótese cabível de mutação do nome civil refere-se à substituição do prenome oficial pelo de uso. Antes da redação dada pela Lei 9.708/98 ao artigo 58 da Lei de Registros Públicos, a jurisprudência brasileira já a admitia sob os fundamentos de que prenome imutável é aquele colocado em uso e não necessariamente o registral, dessa forma, se o sujeito é conhecido por nome diverso do registrado, sua alteração pode ser requerida em juízo (GONÇALVES, 2012).
Em sequência, importante tratamento é dado pela Lei de Registros Públicos às vítimas e testemunhas em caso de colaboração com o Poder Judiciário para a apuração de crimes, visto que, objetivando sua proteção, assegura-lhes a mudança do nome civil em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de seus testemunhos (BRASIL, 1973).
Ademais, autoriza a Lei a mudança do prenome se se mostrar apto a sujeitar o portador ao ridículo, não tendo o oficial de Registro Civil impugnado a designação na primeira oportunidade (MONTEIRO; PINTO, 2012), qual seja quando do ato de lavratura do registro. A hipótese de alteração do nome em questão se fundamenta na regra básica de vedação ao nome ridículo trazida pela própria Lei dos Registros Públicos. Entende-se que não só o prenome pode causar irrisão como também a combinação final entre prenome e apelidos de família, ocasião em que persiste o dever de recusa do oficial de registro (VENOSA, 2015).