O hedging e o contrato de hedge.

VIII - O Negócio Jurídico de Hedging:

Diante da distinção feita entre os contratos atípicos; os contratos coligados e as relações contratuais fáticas, deve-se fazer nesse momento uma análise quanto a questão do negócio jurídico de hedging em si, sua causa e finalidade.

A causa de qualquer negócio jurídico, traduz-se como fator predominante da emissão da vontade das partes. E diante disso, a causa constitui a finalidade prática a que se destina determinado negócio, ou seja, o fim econômico desejado pelas partes.

Emilio Betti (22), em lição clássica, diz que a causa do negócio jurídico constitui o resultado concreto, predominantemente econômico, que os contratantes se propõem a atingir, na conclusão de determinado contrato, ou seja, a contraprestação que uma das partes visa obter por meio de sua prestação. Assim, salienta José de Abreu (23), com relação à Betti, a causa será encontrada pela pesquisa do fim prático desejado pelas partes em determinado negócio jurídico.

Como já dito, na economia de mercado, que se caracteriza pelo dinamismo constante, a vida econômica "alimenta" a vida do direito, particularmente em matéria obrigacional, sendo que o regramento das vontades é elaborado tendo em vista, essencialmente, permitir o desenvolvimento das relações econômicas.

Cumpre, portanto, ao direito obrigacional, instrumentalizar as relações econômicas, fazendo com que surja daí a importância do estudo da causa, mediante o qual perquiri-se e legitima-se os objetivos visados pelos agentes econômicos.

Outrossim, a operação de hedging, como já foi dito, é complexa e instrumentalizada mediante contratos que, singularmente considerados, não expressam o objetivo desejado, de proteção contra os riscos de variação de preços.

Trata-se de negócio jurídico absolutamente legítimo, capaz de atender as necessidades econômicas concretas. O negócio de hedging, na realidade, pode ser instrumentalizado em um único contrato, no qual a vontade das partes é manifestada expressamente com vistas à proteção de riscos de variação de preços.

Na realidade, como já foi mencionado, uma das partes o hedger, deseja a proteção; a outra, o "investidor", ou "especulador", aceita assumir tais riscos, podendo fazê-lo, legitimamente mediante remuneração. Tal remuneração, cobrada a título de "comissão", pode ser objeto de livre estipulação entre as partes, em todos os seus aspectos: valor, forma e época de pagamento.

Os objetivos visados pelas partes, são, portanto, absolutamente legítimos, nada impedindo que se obriguem validamente em contrato de hedging; a causa do contrato corresponde a uma necessidade econômica concreta de proteção contra as incertezas de variações de índices de atualização da moeda, que sem dúvida merecem o reconhecimento e a tutela do ordenamento jurídico.

IX - O Contrato de Hedging e Negócio Jurídico Indireto:

No negócio jurídico de hedging, a sua causa - redução de riscos - está plenamente definida, podendo constar expressamente do instrumento contratual. Nesse sentido, difere dos chamados negócios jurídicos indiretos.

A teoria do negócio jurídico indireto foi elaborada inicialmente por Ascarelli, em estudo escrito em 1.931 (24), e posteriormente desenvolvida notadamente por comercialistas e civilistas italianos, tendo em vista a necessidade de se conciliar as novas exigências da atividade econômica com os institutos jurídicos tradicionais, de forma a não comprometer a continuidade do sistema jurídico e a certeza das normas aplicáveis.

Muitas vezes, segundo Nelson Eizirik (25), os agentes econômicos visam um objetivo determinado, a ser atingido mediante um negócio jurídico; como o sistema legal não lhes oferece, dentre os contratos existentes, a segurança desejada, recorrem a um negócio jurídico previsto no ordenamento obrigacional, mas através do qual não se realizam normalmente transações com os objetivos por eles pretendidos. Assim, os agentes utilizam a forma de um negócio jurídico típico, previsto em lei, para lograr efeitos diversos daqueles que lhe são próprios.

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Existe, portanto, negócio jurídico indireto quando as partes recorrem a um negócio jurídico determinado para alcançar, consciente e consensualmente, finalidades diferentes das que, em princípio, são típicas à sua disciplina legal. Assim o negócio jurídico, através desse uso indireto preenche novas funções.

O negócio jurídico indireto pode ser um negócio único ou resultar da combinação de mais negócios, juridicamente distintos, embora economicamente conexos. A unicidade de fonte não significa unicidade de instrumento contratual; um só instrumento pode referir-se a vários negócios, no chamado "documento complexo", assim como pode haver mais um documento para um só negócio (negócio pluriformal) (26).

O negócio indireto, embora possa eventualmente encobrir fraude à lei ou simulação, não é, por definição, ilícito. Com efeito, nada impede que as partes utilizem um negócio típico para fins que não lhes são próprios, desde que tais fins sejam lícitos. Os problemas verificados na liquidação compulsória de contratos em Bolsas de Futuros e de Mercadorias, em parte decorrem da inadequação entre a forma dos contratos (de compra e venda) e os objetivos pretendidos pelas partes.

X - Contrato de Hedging e Contrato de Seguro:
O contrato de seguro é aquele pelo qual o segurador - sociedade seguradora - mediante o recebimento de um prêmio, obriga-se a pagar um valor certo ao segurado ou a terceiro (beneficiário) no caso de ocorrência de sinistro, e está previsto no artigo 1432 do Código Civil.

É um contrato bilateral, oneroso, consensual, aleatório, e de adesão. É bilateral na medida em que cria deveres para ambas as partes, embora a prestação do segurado seja certa e a do segurador seja eventual. É oneroso porque o segurador somente assume o risco do segurado mediante o pagamento de um prêmio. Embora tenha existido controvérsia no passado, é pacífica a aceitação, hoje, do caráter consensual do contrato de seguro (27), constituindo o documento escrito a prova do contrato, não elemento essencial à sua validade.

O contrato é aleatório, pois, embora a prestação do segurado seja prefixada na apólice, a da Cia. Seguradora inequivocamente é incerta, a depender da ocorrência ou não do sinistro. O seguro constitui um contrato de adesão, uma vez que ao segurado cabe apenas aceitar as cláusulas ditadas pelo segurador, ou deixar de contratar.

Existe certa semelhança entre o contrato de seguro e o de hedging, exercendo ambos uma função de previdência, de pré-eliminação dos efeitos patrimoniais da álea. Do ponto de vista econômico, inclusive, o contrato de hedging é visualizado como verdadeiro "seguro de preços".

Há, contudo, certas características que diferenciam os contratos, constituindo-se em negócios jurídicos distintos. Da mesma forma que o contrato de seguro, o de hedging é um negócio jurídico bilateral, oneroso, consensual e aleatório. Porém a álea no contrato de seguro é absoluta; o segurado não sabe se sinistro ocorrerá ou não, nem tem condições de prever a sua ocorrência. Já no contrato de hedging a álea é relativa; o hedger tem certeza do evento (diferença de preços entre os seus contratos) embora não possa prever se tal diferença será benéfica ou prejudicial.

O contrato de seguro, na realidade, não elimina o risco: não impede a morte, o acidente, o incêndio, apenas repara seus efeitos patrimoniais. Já o contrato de hedging impede, para o hedger, qualquer repercussão, sobre seus contratos, da variação dos índices; no caso elimina-se de fato os riscos, não simplesmente repara-se os seus efeitos, como no seguro.

Outra diferença fundamental reside no fato de que, na realidade, a finalidade do seguro, diversamente do que ocorre no hedging, é fragmentar, diluir o risco, não transferi-lo para o segurador. Ademais, o contrato de seguro é um contrato de adesão, não cabendo ao segurado discutir as suas cláusulas. No contrato de hedging, que, por definição, não pode ser utilizado em massa, posto que muito particulares as situações em que será firmado, suas cláusulas deverão ser ampla e livremente negociadas entre as partes.

XI - Conclusão:

A natureza jurídica portanto da "operação de hedging", como já mencionado, caracteriza-se pela complexidade da justaposição de diversos contratos, cuja análise deverá se voltar para os contratos que constituem a operação. Na hipótese de hedging contra flutuação de preços de comodities ou ativos financeiros, formalizada num único instrumento, a primeira característica é a de que se trata de um contrato de obrigação de garantia, onde o especulador compromete-se na eliminação do risco que pesa sobre o credor da obrigação.

No tocante ao negócio jurídico de hedging, a doutrina genericamente conclui que tal negócio, cuja causa corresponde a necessidades econômicas concretas, pode ser validamente contratado como negócio típico. O fato de haver uma liquidação por diferença, por exemplo, não torna inválido o negócio jurídico de hedging, uma vez que os objetivos visados pelas partes são opostos àqueles verificados no jogo ou na aposta, estando, ademais, o artigo 1.479 do Código Civil derrogado pelos usos e costumes mercantis.

O negócio jurídico de hedging distingue-se dos chamados negócios indiretos pelo fato de nele não haver perfeita correspondência entre as finalidades desejadas pelas partes e o negócio jurídico entre elas estabelecido.

Finalmente, não pode-se confundir o hedging com o seguro, embora desempenhem funções econômicas semelhantes, dada a natureza diversa da álea e dado o fato de caracterizar-se, o seguro, como contrato dirigido e de adesão.

NOTAS

A norma jurídica, segundo Goffredo Telles Junior, op. cit., se define como imperativo autorizante. Ele é um imperativo porque é um mandamento. E é autorizante porque autoriza a reação contra a ação que a viola. Portanto, são fórmulas para o comportamento humano.

Para efeito do mercado de capitais, valor mobiliário é o investimento oferecido ao público, sobre o qual o investidor não tem controle direto, cuja aplicação é feita em dinheiro, bens ou serviço, na expectativa de lucro, não sendo necessária a emissão do título para a materialização da relação obrigacional. O investimento é feito ou a nível associativo, a título de empréstimos ou como aplicação especulativa pura. Este último se materializa nos mercados futuros ou a termo de ações, de comodities, e assim por diante, com o objetivo de diminuir o risco de futura e brusca variação de preço.

As operações a futuro, no início estiveram intrinsecamente ligadas à negociação de produtos agrícolas, atribuindo-se a sua origem ao shogunato, no Japão do século XVIII. Em 1.730, reconheceu-se oficialmente a primeira bolsa de gêneros, desenvolvida pela livre iniciativa dos fabricantes de cereais, onde se negociava arroz a futuro. Segundo a definição encontrada por Waldírio Bulgarelli: "Hedging is risk manegemnt. I used the term hedging in a broad sense to include: (1) Taking an equal and opposite position in cash or future markets, and (2) Forward pricing anticipated purchases and sales trough cash or future contracts." (Professional Hedging Handbook, MidAmerica Comoditty Exchange, Chicago).

Significa também literalmente cerca, muro barreira, limite.

"O hedge e o contrato de hedge", in "Contratos Internacionais", Celso Bastos e Eduardo Amaral Gurgel Kiss, ed. saraiva, 1.990.

Termo é a cláusula em virtude da qual o contrato, quanto à sua execução, produzirá efeito ou deixará de o produzir num tempo prefixado. O termo pode ser, porquanto, suspensivo, inicial ou primordial, quando fixa o dia no qual, ou desde o qual, ou o tempo durante o qual o contrato será executado; e extintivo ou final, quando determina o tempo findo o qual cessarão os feitos do ato jurídico. Ambas estas espécies de termos se encontram nos contratos comerciais mas, assim como a condição resolutiva, o termo extintivo é raro em comércio. Pelo contrário, o termo suspensivo exerce uma função tanto ou mais importante do que a da condição suspensiva, principalmente nas operações da Bolsa.

Apud à RDM 81, pág. 24: "Teweles, Harlow e Stone, in The Commodity Futures Game, McGraw-Hill, 1.977".

Fernando A. Albino de Oliveira, in "Poder Regulamentar da Comissão de Valores Mobiliários", tese de doutoramento em Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, abril/89, págs. 44 e 45.

in "Aspectos jurídicos dos mercados futuros", RDM nº 81, pág. 23 à 25.

Do latim voluntate (significa consentimento, vontade, ato de querer), genericamente exprime a faculdade de querer, a manifestação exterior de um desejo, o propósito em fazer alguma coisa, a intenção de proceder desta ou daquela forma. Segundo Vicente Rao, in "Ato Jurídico", "a vontade, manifestada ou declarada, possui no universo jurídico poderosa força criadora: é a vontade que através de fatos disciplinados pela norma, determina a atividade jurídica das pessoas e, em particular, o nascimento, a aquisição, o exercício, a modificação ou a extinção de direitos e correspondentes obrigações, acompanhando todos os momentos e todas as vicissitudes destas e daquelas".

Como exemplo prático da função estabilizadora do hedging, observe-se o seguinte caso: Um produtor agrícola que ao longo deste ano tenha condições de plantar soja para colher em junho/julho de 1.997. Verificando que os preços atuais pelos quais estão sendo negociados os contratos para entrega futura da soja são convenientes, ele vende um contrato para vencimento em dezembro de 1.997, ao preço de 20 por unidade. Quando da colheita, os preços no mercado disponível estão bem mais baixos, ou seja, a 10 por unidade. Vendendo o produto no mercado à vista o produtor obtém somente 10, mas liquidando a sua posição no mercado a termo, ele obtém lucro. Este lucro obtido no mercado futuro compensa eventual queda nas cotações da mercadoria, no mercado à vista, permitindo que o preço final seja aproximadamente igual às cotações vigentes na época em que o produtor fechou a operação. Esta, portanto, é uma operação conjunta que objetiva salvaguardar uma posição de risco por outra equivalente.

Waldemar Ferreira, in "Tratado de Direito Comercial Brasileiro", vol 11, pág. 274 e seguintes, elucida a questão, fazendo a seguinte reflexão: "O conceito de cotação. É cotação a ação ou efeito de cotar; e cotar é pôr marca ou sinal alfabético ou numeral em alguma coisa a fim de a salientar ou identificar. O sinal é a cota. Na terminologia forense, cota é o escrito, geralmente de próprio punho, lançado nos autos por advogado, ou à margem, assim para destacar como para esclarecer o juiz ou as partes. É a cota no ventre dos autos, em regra sobre a marcha do feito; mas pode ser interlinear ou marginal. Na terminologia bolsística, a cota, oriunda da francesa cote, como esta, é a marca para classificar cada peça num inventário, ou a indicação dos valores negociados em mercado público, admitida à la cote de la Bourse; e os regulamentos desta, em capítulo especial, se referem e disciplinam o processo de cotação em Bolsa."

in "Tratado de Direito Comercial Brasileiro", v. IV, livro IV, ed. Freitas Bastos, 1.934.

Waldemar Ferreira, in ob. cit., vol. 11, pág. 319.

Cf. "Aspectos Jurídicos dos Mercados Futuros", op. cit., pág. 25 e seguintes.

in "As operações a termo sobre mercadorias (hedging)", RDM 29, págs. 11 à 17.

in op. cit.

Em Apud à Waldírio Bulgarelli, in Contratos Mercantis, 8ª ed., atlas, pág. 86: "Etablir de caractère unitaire, ou non, dúne opeération, tâche parfois malaisée dans l´hypothèse précédente, lést encore davantage lorsque doit être tranché de débat: contrat composé ou composé de contrats? Tous les genrs de contrats étant ´inventés et connus depuis longtemps´, Planiol estimait que le seul moyen dínnover était de créer ´de nouveaux objets de contrats´ et de méleanger ´leurs divers genres´. De ces mélanges des contrats composés jailissent, de sort qu´on a pu écrire, en une formule révélatrice de ce foisonnement, que ´les contrats innomés n´existaient pas´, n´étant que ´des combinaisons de contrats nommés´. Tracer la frontière qui sépare les contrats composés des complexes de contrat apparaît, souvent, fort ardu. Si les termes du problème sont révelés par les multiples hypothéses qui le suscitent les clés d´une solution géneréle sont difficilles à decouvrir". (Bernard Teyssie, in "Les Grupes de Contrats", Paris, Recueil, 1.975, págs. 18 e 19).

O Professor Alvaro Vilaça in "Contratos Inominados ou Atípicos", 1.975, págs. 150 à 157) resume em quadros, a classificação dos contratos inominados de Messineo, da seguinte forma: Contratos Inominados: 1. contratos inominados em sentido estrito ou puro: a) com conteúdo, completamente, estranhos aos tipos legais (ex. contrato de garantia); b) com somente alguns elementos estranhos aos legais, enquanto outros com função prevalente são legais (ex. contrato de bolsa simples); 2. contratos inominados mistos: a) com elementos todos conhecidos (elementos legais), dispostos em combinações distintas (tomadas mais de uma das figuras contratuais nominadas), elementos que podem estar entre si em relações de coordenação ou subordinação. Esta categoria é a mais numerosa, sendo integrada por contratos unitários. A causa do contrato misto é, igualmente mista, e advém de uma ou mais causas heterogêneas entre si.

R. Savatier, in "Les Métamorphoses Economiques et Sociales du Droit Civil d´Aujourd´hui", Recuiel, Paris, 1.952, pág. 26.: "Ici, à la vérité, le contrat disparaît. Il périt. On met autre chose à sa place. Et pourtant, la relation de fait paracontractuelle se couche, pour ainsi dire, dans le lit du contrat; elle en prend les prérrogatives; et on lui donne la vigueur; elle crée des obligations comparables à celles du contrat. Tel est l´eclatement du contrat."

in "El Negócio Jurídico", Madri, 1.967, pág. 42.

in "Teoria Geral do Negócio Jurídico", Coimbra 1.969, tomo I, pág.355.

in " O Negócio Jurídico e a Teoria Geral", São Paulo, 1.984, págs 128 e seguintes.

in "Studi in Onore di Vivante", Roma, 1.931, também publicado in "Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado", São Paulo, saraiva, 1.969, págs. 91 e ss.

Cf. in op. cit., págs. 18 e 19.

Tulio Ascarelli in "Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado, cit. p. 100.

Carlos E. Colautti e Pedro E. Torres, in "La Conclusion del Contrato de Seguro", Buenos Aires, Arayú, 1.955, pág. 13 e ss.

BIBLIOGRAFIA

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          Carvalho de Mendonça, J. X., in "Tratado de Direito Comercial Brasileiro";

          Corrado, Renato, in "I contratti di Borsa", Turim, 1950;

          Eizirik, Nelson, in "Aspectos jurídicos dos mercados futuros", Revista de Direito Mercantil, nº 81;

          Ferreira, Waldemar, in "Tratado de Direito Comercial", vol. 11, 1.955;

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          Telles Junior, Goffredo, in "O Direito Quântico", Max Limonad, 6ª ed., São Paulo, 1.985;

Mercados futuros

VIII - O Negócio Jurídico de Hedging:

NOTAS

BIBLIOGRAFIA