O testador ou doador poderão gravar os bens testados ou doados com cláusula de inalienabilidade.
A doação com usufruto é feita pelo proprietário do imóvel ainda em vida para garantir renda ou moradia a alguém, mas tendo a garantia que o beneficiado não poderá vender o bem ou retirá-lo de lá. O usufrutuário detém, desde então, todos os direitos sobre o imóvel.
Se o nu-proprietário morrer, o herdeiro direto dele receberá o direito à doação e deverá respeitar o usufruto.
A reserva de usufruto é personalista. Se o usufrutuário morre, o nu-proprietário passa a ter o total direito sobre o imóvel, podendo vender se quiser. Os herdeiros do doador, ou seja, do usufrutuário, não têm direito sobre o bem.
O Decreto-lei n. 6.777, de 8 de agosto de 1944, permite que haja sub-rogação de imóvel gravado ou alienável, substituindo-o, por outro, ou por apólices da dívida pública(artigo 1º). Neste último caso, o juiz determina a venda do imóvel em hasta pública, para que haja a respectiva substituição. O entendimento jurisprudencial é de admitir a sub-rogação da inalienabilidade em capital rentável, como caderneta de poupança ou outras aplicações, por interpretação que se dava ao artigo 1.109 do Código Civil de 1916.
O requerimento deverá ser feito pelo proprietário do imóvel que manifesta seu desejo de fazer a sub-rogação. O interessado, no caso, será o doador, se ainda vivo. Nunca haverá a possibilidade de ser o testador, já que, enquanto ele for vivo, a propriedade não se transmite. Nem herdeiros do testador ou do doador poderão sê-lo, pois a vontade de cada um é pessoal e não se transmite.
Ouvido o Ministério Público, com resposta ou não do doador, se for o caso, o juiz decidirá; poderá, antes, entretanto, determinar diligências inclusive avaliações, que são de grande importância para aferir a vantagem do negócio, ouvir testemunhas etc.
Transitada em julgado a decisão, cumpre-se o ato. Mediante mandato, transfere-se a cláusula da inalienabilidade para outro imóvel, se já de propriedade do requerente, clausulando o imóvel adquirido e vendendo o clausulado com a exclusão do ônus.
Se a sub-rogação for atingir apólice da dívida pública (título da dívida pública), faz-se a aquisição prévia, assim como deposita-se o dinheiro em caderneta de poupança, se for o caso.
A sub-rogação pode ser revogada, enquanto não praticados os atos de venda, compra e permuta, mas, uma vez concretizada, só se anula como os atos jurídicos em geral.
A não ser por motivos outros, como incapacidade, erro, dolo, fraude etc, o proprietário não tem interesse na anulação da sub-rogação. Te-lo-á o doador não citado, por defeito do próprio procedimento, por exemplo.
A sub-rogação de imóvel gravado com o usufruto vitalício deve trazer expressa vantagem ao interditado, sob pena de não ser admitido em processo judicial.
Se o nu-proprietário morrer, o herdeiro direto dele receberá o direito à doação e deverá respeitar o usufruto. Por exemplo, se um pai viúvo doou um imóvel a um filho único com direito a usufruto próprio e este filho morre, o herdeiro dele terá o direito ao imóvel, devendo respeitar o direito de usufruto do avô.
Na obra Sub-rogação das cláusulas de incomunicabilidade, Eduardo Pacheco R. de Souza assim expõe:
"A imposição das cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade não impede a alienação do bem gravado, ou seja, o direito de dispor do bem não sofre qualquer restrição.
Decidindo o proprietário de tal bem aliená-lo, transferindo o gravame para outros bens (sub-rogação real), terá que requerer autorização judicial? A autorização prevista no § 2° do art. 1.848 e no parágrafo único do art. 1.911 do Código Civil diz respeito à venda (ou outra forma de transmissão onerosa), sendo desnecessária autorização para venda quando não há cláusula de inalienabilidade. Por outro lado, não se pode impedir que o interessado promova a sub-rogação real das cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Carlos Alberto Dabus Maluf diz que “[…] é preciso deixar bem claro que na hipótese de o testador gravar os imóveis somente com as cláusulas de incomunicabilidade e impenhorabilidade, não há que se falar em sub-rogação de vínculo”.
Ademar Fioranelli, por seu turno, admite a sub-rogação, mas apenas com autorização judicial. Cita decisão em procedimento de dúvida por ele suscitada, julgada procedente, relativa a permuta pela qual o donatário permutou imóvel recebido em doação, gravado com as cláusulas de incomunicabilidade e impenhorabilidade, constando da escritura que os vínculos eram transferidos para o imóvel por ele recebido. O magistrado decidiu que a imposição das cláusulas sobre o bem recebido dependia de apreciação judicial e que “[…] a sub-rogação não se opera de pleno direito, é imprescindível a autorização judicial”. Em outro procedimento de dúvida, nos autos do proc. nº 583.00.2008.211882-9, o juízo da Primeira Vara de Registros Públicos de São Paulo entendeu que o § 2° do art. 1.848 do Código Civil não se aplica apenas na hipótese de inalienabilidade, sendo indispensável a autorização judicial para a sub-rogação das cláusulas em questão.
Não obstante tão abalizadas opiniões e as decisões administrativas do Tribunal de Justiça de São Paulo, algumas considerações merecem ser tecidas.
Inicialmente, quanto à incomunicabilidade, não se pode olvidar a regra domiciliada no inciso I do art. 1.668 do Código Civil: “[…] são excluídos da comunhão: I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar”. A lei estabelece a exclusão da comunhão dos bens recebidos a título gratuito com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar. Diante de tal dispositivo legal, necessária seria a intervenção judicial para determinar a sub-rogação, se a lei já o faz? Parece-me que não, especialmente em procedimento de jurisdição voluntária.
Se houver litígio entre os cônjuges, quanto à sub-rogação ou não, será cabível a intervenção judicial, em seara contenciosa. Contudo, não havendo litígio, diante da manifestação do casal, da documentação comprobatória da sub-rogação e da letra da lei, o que motivaria a intervenção judicial em jurisdição voluntária?
Evidentemente que tanto o tabelião quanto o registrador devem estar atentos a uma série de fatores e, como profissionais do direito que são (art. 3° da Lei 8.935/94), praticarão os atos que lhes cabem de acordo com a legalidade. Exemplificativamente, se o bem incomunicável tem o valor de R$100.000,00, a sub-rogação estará limitada a tal valor; é indispensável a manifestação do casal anuindo com a sub-rogação; deve estar comprovada a relação entre a alienação do bem incomunicável e a aquisição do que receberá o vínculo (fica evidente numa permuta, mas a venda e a compra em datas próximas, a utilização para a compra de cheques recebidos na venda, por exemplo, também podem comprovar a relação). Comprovada a cadeia de operações, deve ser reconhecida a sub-rogação da incomunicabilidade, decorrente da lei.
O Código Civil, disciplinando o regime de bens da comunhão parcial, também prevê hipóteses de sub-rogação, sem referência a cláusula de incomunicabilidade, dispensável na hipótese em face do regime. Vejamos: “art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares”. A sub-rogação é legal, independe de qualquer autorização, e é lícito aos cônjuges requerer ao registro imobiliário que conste do fólio real que o bem está excluído da comunhão, pertencendo com exclusividade a apenas um deles. Ao registrador caberá tomar as cautelas aludidas no parágrafo anterior e praticar o ato de averbação. Se no regime da comunhão parcial de bens é viável reconhecer que o bem pertence exclusivamente a um dos cônjuges, também o é no regime da comunhão de bens, existindo cláusula de incomunicabilidade. No fólio real, a diferença está em que a averbação será feita com amparo no art. 246 da Lei 6.015/73, quando se tratar de bem particular no regime da comunhão parcial, e na averbação da cláusula de incomunicabilidade com alicerce no art. 167, II, 11, da Lei 6.015/73, quando se tratar de bem incomunicável no regime da comunhão de bens, tratando as duas hipóteses, contudo, de sub-rogação prevista em lei.
Como se vê, não há razão para autorização judicial da sub-rogação da incomunicabilidade.
No que diz respeito à sub-rogação da impenhorabilidade, não há regra equivalente à da incomunicabilidade. A questão é mais complexa por envolver interesses de terceiros, não se circunscrevendo ao interesse do casal, tal qual na incomunicabilidade.
Por não exigir a lei autorização judicial para a sub-rogação da impenhorabilidade, deve a mesma ocorrer se comprovada a cadeia de transações, como na incomunicabilidade, cabendo aos tabeliães e registradores exercerem adequadamente a qualificação evitando qualquer burla à cláusula.
O instituidor, ao impor a cláusula de impenhorabilidade, mas não a de inalienabilidade, certamente o fez consciente de suas razões, querendo proteger o beneficiário sem retirar-lhe o poder de disposição dos bens. A manutenção da cláusula, com sua sub-rogação em caso de alienação, cumprirá seu objetivo e atenderá a vontade do instituidor, sem que haja desrespeito a qualquer direito de terceiro. E, para tal, não há previsão de autorização judicial, razão pela qual, exigi-la, parece um excesso de zelo, especialmente se a sub-rogação será qualificada por notários e registradores. Vivemos momento em que a desjudicialização está em voga, com transferência de atribuições, antes exclusivas do Poder Judiciário, para os tabelionatos e registros. Exigir autorização judicial onde a lei não exige é caminhar na contramão."