RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo abordar a judicialização de políticas públicas no Brasil, sua abrangência e bases que tornam possível a atuação do Poder Judiciário na esfera de atribuições de outros órgãos. Também busca analisar o contexto histórico em que surgiram as primeiras ideias de Estado-Providência, ou do bem-estar social, demonstrando que a atuação judiciária na concretização de políticas públicas têm, nesses conceitos, sua fundamentação e, na constituição, sua legitimação.
PALAVRAS – CHAVE: Judicialização. Welfare State. Políticas públicas. Direitos sociais. Constituição federal.
ABSTRACT: The present work has the objective to approach the judicialization of public policies in Brazil, its scope and bases that make it possible for the judiciary to act in the sphere of action of other organs. It also seeks to analyze the historical context in which the first ideas of welfare state, or social welfare, arose, demonstrating that the judicial action in the concretization of public policies, have in these concepts its foundation, and in the constitution its legitimation.
KEYWORDS: Judiciary. Welfare State. Public policy. Social rights. Federal Constitution.
CONCEITOS E ASPECTOS INICIAIS: DIREITOS SOCIAIS, POLÍTICAS PÚBLICAS E JUDICIALIZAÇÃO
A concretização de direitos fundamentais é sempre assunto importante quando se trata da prestação de serviços públicos, mais especificamente no que tange à análise de sua adequação quanto às previsões constitucionais relativas ao serviço público prestado.
Os direitos e garantias fundamentais, ao longo do tempo, sofreram importantes mudanças no que se refere à sua interpretação. Foram inúmeras as mutações até se alcançar, apesar de bastante evidente na atualidade, a ideia de direitos fundamentais da pessoa humana, ditos direitos da sociedade ou sociais.
Na lição de Alexandre de Moraes, os direitos sociais foram conceituados da seguinte forma:
São direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.[2]
A Constituição Federal[3] tratou de alçar os direitos sociais à condição de direitos indisponíveis, além de autoaplicáveis, tudo com o objetivo de garantir máxima eficácia no momento de sua aplicação.
Interessante ainda notar que, em muitas situações, os direitos sociais são entregues à sociedade através das chamadas políticas públicas, estas podem ser conceituadas nas palavras do ilustre José dos Santos Carvalho Filho, como sendo:
Políticas públicas, por conseguinte, são diretrizes, estratégias, prioridades e ações que constituem as metas perseguidas pelos órgãos públicos, em resposta às demandas políticas, sociais e econômicas e para atender aos anseios das coletividades. Nesse conceito tem-se que diretrizes são os pontos básicos dos quais se originara a atuação dos órgãos; estratégias correspondem ao modus facendi, isto é, aos meios mais convenientes e adequados para a consecução das metas obtidas mediante processo de opção ou escolha, cuja execução antecederá à exigida para outros objetivos; e ações constituem a efetiva atuação dos órgãos públicos para alcançar seus fins; As metas constituem os objetivos a serem alcançados: decorrem na verdade, das propostas que nortearam a fixação das diretrizes.[4]
Em muitas situações, o poder público se abstém de realizar determinadas ações que se constituem em verdadeiras obrigações sociais do Estado para com a sociedade, essa situação de abstenção estatal acaba gerando um conflito de interesses, de um lado o poder público com a alegação de falta de receitas públicas suficientes para concretizar ações governamentais de caráter obrigatório e, do outro, os particulares lesados em seus direitos buscando, quase sempre judicialmente, a prestação estatal que lhes é de direito.
Com o aumento dos casos de inércia da Administração pública e a constante busca da sociedade por uma prestação social, através de uma decisão judicial positiva, surge na doutrina e jurisprudência a discussão acerca desse fenômeno, o qual ficou batizado de judicialização das políticas públicas, que se constituem na busca ao Poder Judiciário como última alternativa para a obtenção da prestação de um serviço público, que constitui verdadeiro dever estatal, instrumentalizado em uma prestação de determinada atividade de cunho social, normalmente entendida como política pública.
As posições a respeito da judicialização das políticas públicas são variáveis, passando desde juristas que acreditam tratar-se de verdadeira usurpação de poderes do Executivo a juristas que consagram tratar-se de verdadeiro dever do Judiciário diante da inércia em serem promovidos os deveres constitucionais de prestação de serviços públicos pela Administração Pública. Importante considerar algumas definições doutrinárias sobre o tema, assim, segundo Barroso “A Judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política”.[5]
O fenômeno da judicialização ocorre quando, na existência de uma norma constitucional, presume-se uma pretensão objetiva e/ou subjetiva que é pleiteada, e neste sentido cabe ao juiz decidir. Em seguidos casos é verificado que a matéria é discutida em situações que envolvem o direito à saúde, educação, ações afirmativas e questões que envolvem direitos ligados às minorias ou populações vulneráveis/carentes.
É importante deixar claro que a Judicialização é, por vezes, associado ao ativismo social, este considerado como uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Logo, partindo desta distinção, é importante considerar que a Judicialização consiste em uma espécie de transferência do poder político (na aplicação de políticas públicas, por exemplo) para o poder judiciário, que tem como uma possível causa: o processo de redemocratização brasileira que ampliou o acesso à justiça, em especial com a CF/88, a qual distribui em seu texto um elenco significativo de garantias sociais[6]. Enquanto o ativismo social consiste na ação do poder judiciário que direciona suas forças para suprir a omissão dos outros poderes e, nesta circunstância, aplica princípios a ocasiões não previstas em lei.
O Poder Judiciário, embora não realize diretamente o planejamento ou a execução de políticas públicas, é um dos principais atores e condutores nesse cenário institucional. Isto porque tem concedido tutela jurisdicional a direitos consagrados no ordenamento pátrio, principalmente aos referentes a direitos sociais como a saúde, educação e previdência social. A toda essa estrutura, a judicialização de políticas públicas edifica-se e torna-se sustentável na medida em que se modifica e adequa-se às necessidades sociais por prestações estatais. Isto quer dizer que certas questões de cunho político e social, de grande repercussão, geralmente decididas pelo Poder Executivo e pelo Legislativo agora ganham destaque na arena judicial.[7]
Ilustrando o que foi falado, extrai-se de julgados recentes a atuação do Supremo Tribunal Federal na efetivação de direitos relacionados à educação pública, demonstrando que a não concretização dos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal desperta o interesse de uma atuação judicial visando sua implementação, conforme se depreende do trecho da ementa do julgado ARE 639337 AgR, de relatoria do Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal:
DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. (ARE 639337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC. 15-09-2011 EMENT. VOL-02587-01 PP-00125).[8]
Nessa mesma dimensão, e ainda mais recente, o Min. Ricardo Lewandowski se manifestou da seguinte forma no STF-RE 592581/RS, como pode ser observado adiante:
REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL. – I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. II -Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. III - Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição Federal. IV - Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau (STF-RE 592581/RS, DJ em 13/08/15).[9]
É evidente que, com tudo que foi exposto, o poder judiciário passou, nas últimas décadas, a desempenhar um papel inverso ao que vinha sendo realizado. Pautado em outros tribunais ao redor do mundo, o judiciário brasileiro assume um papel ativo na arena social. Nesse novo espaço, os instrumentos políticos de ações governamentais cedem, cada vez mais, espaço aos instrumentos judiciais de controle de políticas públicas. É cada vez mais nítido que a sociedade busca menos seus representantes políticos, com o objetivo de desenvolver medidas sociais, e mais o Poder Judiciário que impõe medidas coercitivas para fazer valer preceitos constitucionais que são cotidianamente negligenciados pela Administração Pública.
O WELFARE STATE E A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NA CONCRETIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
É assente que a doutrina do Welfare State é baseado na ideia de que o indivíduo possui direitos indissociáveis à sua existência enquanto cidadão, tratam-se de direitos sociais. De acordo com esse pensamento, todo indivíduo tem o direito, desde o nascimento, a um conjunto de bens e serviços que devem ser oferecidos e garantidos de forma direta através do Estado, ou indiretamente (Ex. Parcerias Público-Privada, Concessões, Permissões e etc.), desde que o Estado exerça sua função de regular a prestação do serviço, dentro de padrões eficientes e socialmente aceitáveis[10].
A ideia central do termo Welfare state (Estado do bem-estar social ou Estado-Providência) surge no século XIX através de pensadores como o economista e sociólogo sueco Karl Gunnar Myrdal e o jurista alemão Lorez Von Stein como uma medida que se contrapunha ao liberalismo econômico clássico ou Laissez-faire, em que era proposta uma versão mais pura de capitalismo sem a intervenção estatal, acreditando que a sociedade só funcionaria se fosse livre em seus tratos de natureza econômica e social, sem interferência do Estado. Acreditava-se que a sociedade se desenvolveria em toda sua plenitude. A doutrina do Laissez-faire foi bastante difundida nos EUA no início do século XX.
A total abstenção do Estado na sociedade logo trouxe suas primeiras consequências. Com a Crise de 1929 e a segunda guerra mundial, as ideias de intervenção positiva do Estado na sociedade começaram a ganhar concretude através das lições de John Maynard Keynes que expunha que eram necessárias intervenções estatais para remediar crises e garantir direitos sociais aos cidadãos.
As ideias de Keynes ficaram conhecidas como “politicas keynesianas”[11] e incentivaram a criação do New Deal nos EUA para remediar a crise econômica de 1929, demonstrou-se que o mercado não é auto regulável e que as medidas sociais necessitam de tutela estatal para alcançarem toda a sociedade, a ideia de abstenção do Estado era superada pela ideia de Estado promovente de políticas sociais, Estado ativo e que interfere positivamente nas atividades particulares, seja para garantir sua continuidade através de incentivos econômicos, seja para sancionar as atividades que causem significativo dano à sociedade.
Keynes propunha medidas, entre as quais as mais conhecidas são: regulação do Estado no mercado econômico, medida necessária para suprimir o instinto de lucro dos empresários, que não conhecia limites; intervenção econômica para garantia de empregos; criação de salário mínimo; criação do auxílio desemprego; redução da jornada de trabalho; assistência médica gratuita; e educação gratuita em todos os seus níveis.
Dentro dessa perspectiva, Dilmanoel de Araujo Soares faz uma importante análise que merece transcrição:
É necessário ter em vista que o Estado social cogita a ideia de um intervencionismo desgarrado de escolhas motivadas por um querer genético da sociedade, de interesses de grupos dominadores, de extratos sociais no poder. E tal situação bem retrata a evolução do Estado brasileiro, que historicamente foi dominado por seguimentos sociais, por elites econômicas, tais como os barões do café, os senhores do engenho, os extrativistas que se serviram e ainda se servem da situação econômica para ascender no poder, para servir aos seus próprios negócios e interesses, produzindo um crescimento econômico excludente e concentrador.
Outro aspecto que merece ser repisado é sobre o verdadeiro papel da constituição, que ao adotar um Estado Social e Democrático de Direito procura não apenas explicitar o contrato social, mas, mais do que isso, com a sua força normativa, se esforça para que o Estado assuma um papel mais ativo, em favor de causas sociais, econômicas e culturais, do bem-estar de todos, da felicidade geral, e que o contrato social possa assumir um viés hermenêutico intersubjetivo, uma relação sujeito-sujeito, firmada num caráter discursivo, enquanto produto de um processo constituinte. Em outras palavras, significa entender o texto constitucional em um sentido de linguagem, de ação, de descrição da situação social, com a finalidade de uma orientação futura, com um intercâmbio de mensagens mais imperativas do que meramente informativas para o ordenamento do convívio futuro dos membros do grupo social.[12]
O Estado do bem-estar social ou Estado-Providência sobrevive até a atualidade e sua atuação é ainda mais proeminente do que antes, existe a incumbência do Poder Público em regular a atividade privada, e, promover políticas públicas em todos os níveis e áreas da sociedade. Acontece que, desde o princípio, a premissa era que essas atividades de atuação positiva eram essencialmente desenvolvidas pelo Poder Executivo, ente responsável pelas variadas atividades do Estado, gestor principal das atividades de promoção de políticas públicas, ações sociais e atividades positivas entre Estado e sociedade[13]. Com o desenvolvimento social surgido na segunda metade do século XX, o crescimento demográfico e o êxodo rural cada vez mais acentuado, além da crescente migração do pós guerra, o Estado passa a demonstrar deficiência na maneira de atingir e promover políticas sociais à toda a sociedade, que diga-se de passagem começou a exigir do poder público atuações novas que atendessem os anseios, cada vez mais mutáveis, que passavam a surgir com todo o emaranhado de fenômenos sociais que estavam acontecendo ao mesmo tempo.
A Constituição Federal ou as leis do nosso país não apresentam, de forma expressa, um conceito de serviço público e tão pouco de políticas públicas, espécie da qual àquele é gênero.
A doutrina enfatiza ser muito difícil apresentar um conceito único de políticas públicas. Conforme bem destaca Eros Grau:
A expressão política pública designa a atuação do Estado, desde a pressuposição de uma bem demarcada separação entre Estado e Sociedade [...]. A expressão ‘políticas públicas’ designa todas as atuações do Estado, cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social.[14]
Com isso, as políticas públicas constituem os mecanismos de que dispõe o Estado para a concretização de direitos fundamentais, mediante a satisfação espontânea dos bens da vida por eles protegidos.
O Estado pode entender que determinada atividade, por sua importância para a coletividade, não deve ficar na dependência da iniciativa privada e, mediante lei, a transforma em um serviço público[15] de natureza prestacional positiva (Ex. uma política pública educacional); em outro momento, determinada atividade hoje considerada pela lei como serviço público pode passar a ser exercida como atividade econômica, aberta à livre iniciativa. Enfim, é uma questão de escolha política. Fica clara que as necessidades sociais são mutáveis e podem ou não sofrer a interferência do Estado, de acordo com as modificações sociais.
Acontece que, a Administração Pública, com as modificações sociais que surgem à todo o tempo, possui relativa dificuldade em promover prestações sociais de qualidade para a população, o Poder Executiva já não consegue atender a filosofia de Estado-Providência da forma como antes, a atuação dos outros poderes, com a medida do tempo, tornou-se necessidade cada vez mais pulsante.
Com o estabelecimento de um Estado Democrático e Social de Direito e a positivação de normas constitucionais programáticas determinando planos de governo voltados especialmente para os direitos de segunda geração, o Judiciário passa a intervir mais ativamente no espaço público, nesse contexto Ana Luiza Gomes de Araújo em tese desenvolvida na UFMG afirma:
Contudo, pode-se afirmar que, se o princípio da separação dos poderes foi inicialmente idealizado com a finalidade de conter o arbítrio estatal, atualmente, a remissão a ele de modo a justificar a impossibilidade do controle jurisdicional sobre as políticas públicas visa garantir a manutenção do status quo, dando um caráter de pretensa “juridicidade” à omissão do Estado quanto aos seus deveres de realizar os direitos fundamentais, por meio das políticas públicas. Nesse sentido, entende-se competir ao Poder Judiciário, à luz do princípio da separação dos poderes, a tarefa de tutelar a Constituição, de modo que os preceitos nela contemplados tenham efetividade, não podendo, portanto, encontrar guarida na doutrina da separação dos poderes, a omissão estatal desarrazoada no cumprimento desse dever. [16]
Com isso, tem-se que o Poder Judiciário passa a desenvolver um papel primário nas atividades da administração pública. O sistema de separação de poderes passa a ser entendido como a necessidade de atuação de um poder no outro quando não há o efetivo desenvolvimento das suas funções, diferentemente da inercia que outrora se experimentava pela ideia de não intervenção total entre os poderes. O Judiciário atrai para suas funções a necessidade de promoção de direitos sociais que são negligenciados pelos outros poderes.
Ao prolatar uma sentença na qual vincula o agente público à satisfação do bem da vida tutelado pelo direito fundamental, o Poder Judiciário não está interferindo arbitrariamente na escolha dos caminhos hábeis à consecução material do direito fundamental, pelo contrário, presta única e exclusivamente atividade jurisdicional, residual e integradora, dando completude ao ordenamento jurídico-constitucional.
E assim o faz em plena harmonia, o que existe é tão somente o redirecionamento das políticas públicas, no limite do necessário para a consecução do princípio da igualdade substancial, buscando atender de imediato as necessidades mais urgentes e postas a sua apreciação.
A noção de Estado Democrático e Social de Direito estatuída pela Constituição Federal de 1988 é incompatível com uma visão de separação de poderes que inviabilize o amplo controle de constitucionalidade visando à efetivação dos direitos fundamentais, o Estado tem o dever de se auto regular através de seus poderes, é com isso que se garante a máxima efetividade dos preceitos estatuídos na Carta Constituinte.
O Estado do bem-estar social toma contornos mais inclusivos do que antes, a Constituição Federal garante maior atuação dos poderes na administração pública, deixando de lado a ideia de um Poder Executivo soberano na aplicação dos recursos públicos. Nessa ideia a discricionariedade administrativa acaba sendo mitigada, a Administração Pública, na escolha das áreas onde irá concentrar os recursos financeiros do Estado, acaba sofrendo interferência do judiciário no momento de sua aplicação, buscando atender necessidades mais urgentes da sociedade, decorrentes do seu papel de buscar a satisfação dos anseios da sociedade ligados a prestações positivas que não são abarcadas pela atuação do gestor público.
Não parece legitimo, por exemplo, a alegação de insuficiência de recursos para realização de investimentos na área da saúde quando existem, no mesmo orçamento, a previsão de gastos na área e ainda mesma previsão para gastos supérfluos de governo, como propagandas governamentais. Se faz necessário uma ponderação de interesses para se buscar quais são s gastos realmente são necessários para o bem-estar social.[17]
Nesse contexto, o Welfare State, modernamente, adquiriu novos contornos. Com o advento da Carta Constituinte de 1988, o Estado social que se buscou criar garantiu que todos os poderes da república, de certa forma, têm acentuado dever em garantir que os direitos sociais previstos naquele texto sejam efetivamente cumpridos.
A judicialização de políticas públicas nada mais é do que a necessidade de autorregulação realizada pelo judiciário nos demais poderes, em especial o poder executivo, demonstrando que é possível uma realocação dos recursos públicos para despesas mais urgentes no meio social. Não se tratar de ferir a discricionariedade administrativa, posto que é dever dos poderes constituídos realizar prestações à sociedade que tornem concretos os preceitos da Carta mãe.