Resumo: A evolução global da economia advinda dos avanços da tecnologia da informação e da comunicação, bem como as mudanças na sociedade tem levando as relações humanas diárias para o mundo virtual, tanto as pessoais quanto as de trabalho. As modalidades de prestação de serviços tem passado por uma enorme flexibilização na atualidade, a tal ponto que é plenamente possível o labor fora do ambiente físico dos estabelecimentos, trata-se da modalidade conhecida como Teletrabalho, através do qual o trabalhador presta serviço à distância, mantendo controle através dos meios telemáticos de comunicação. Diante dessa realidade surge o questionamento acerca das implicações que o Teletrabalho tem sobre os direitos fundamentais trabalhistas.
1. INTRODUÇÃO
As questões trabalhistas e a qualidade de sua prestação têm preocupado todas as nações mundiais, vez que se trata de um problema social de grande proporção e que vêm afetando todas as economias.
Grande parte da população brasileira vem sofrendo com a falta de emprego e com o temor da perda deste, principalmente no momento de crise política e econômica que está se vivendo no país e no mundo.
Entretanto, esse temor não vem de agora, ele já se arrasta por muitos anos, tendo em vista que com o desenvolvimento tecnológico cada dia mais o homem perde espaço para as maquinas, computadores, softwares, assim como se exige mais capacitação destes para conseguir uma vaga no mercado de trabalho.
Com o advento das novas tecnologias e as mudanças da sociedade, fez-se necessária a busca por novas formas de flexibilização das relações de trabalho, vez que, no cenário atual, de qualquer lugar pode-se está realizando atividades do trabalho, como tomar uma decisão, responder um e-mail e lançar dados em um sistema.
A tecnologia no plano dos processos produtivos vem melhorando as condições de trabalho dos empregados, proporcionando maior segurança, menos esforço físico, dispensando até mesmo a existência de um estabelecimento físico, no qual os empregados estejam todos reunidos em função de suas tarefas, trata-se do Teletrabalho, que já vem sendo adotado mundialmente há muito tempo e que foi introduzido na legislação brasileira no ano de 2011, por meio da Lei nº 12.551/2011 que alterou o art. 6º da CLT, ampliando o rol de proteção das modalidades de trabalho.
A mencionada alteração leva a um questionamento, qual seja: quais implicações essa modalidade de trabalho traz nas definições de relação de trabalho? No presente trabalho busca-se responder a esse questionamento de forma a perceber que ocorreu uma efetiva ampliação na proteção do trabalhador e de seus direitos.
2. RELAÇÕES DE TRABALHO – ASPECTOS GERAIS
O termo relação de trabalho é utilizado como gênero, trata a situação de forma ampla. Todo trabalho humano prestado ao tomador de serviços (pessoa física ou jurídica) é uma relação de trabalho, pode-se citar como exemplo: trabalho temporário, trabalho com vínculo empregatício, estágio, dentre outros.
Em contraponto, quando se deseja tratar de maneira mais singular, tem-se o trabalho com vínculo empregatício que seriam as chamadas relações de emprego que são espécie do gênero relação de trabalho.
Quando o assunto é relação de emprego, não se pode deixar de falar que, para que um trabalhador, rural ou urbano, seja considerado empregado, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: ser pessoa física, atuar com pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade. O empregador assume o risco do empreendimento.
Os requisitos acima mencionados podem ser encontrados dispostos na própria Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT – em seus artigos 2º e 3º, in verbis:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
[...]
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
[...][1]
Insta mencionar que a ausência de qualquer desses requisitos descaracteriza a relação de emprego passando a ser outra espécie de relação de trabalho. Tendo por base as aludidas características e os artigos supracitados, nas palavras de Vólia Bomfim, tem-se que empregado é “toda pessoa física que preste serviço a empregador (pessoa física ou jurídica) de forma não eventual, com subordinação jurídica, mediante salário, sem correr os riscos do negócio”[2].
Diferente do que aduz Vólia, Maurício Gondinho afirma que apenas pessoas físicas são prestadoras de trabalho na relação de emprego:
A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os bens jurídicos (e mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer, etc.) importam à pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas. Assim, a figura do trabalhador há de ser. sempre. uma pessoa natural.[3]
Na mesma vertente de conceituação temos o conceito trazido por Maurício Gondinho, qual seja:
como o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços (...) acordo de vontade, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador.[4]
Com já anteriormente mencionado, existem os requisitos ou características básicas das relações de trabalho que ajudaram na construção dos conceitos supracitados, mas, para o entendimento destes, faz-se necessária uma analise mais detalhada daqueles.
Inicialmente, passa-se ao estudo da pessoalidade que é atribuída apenas ao empregado, vez que este foi escolhido para aquela função por suas qualificações. O contrato tem caráter pessoal entre as partes, o que não significa que ele não possa ser substituído em eventuais férias, faltas ou até mesmo a demissão. Por ter tal característica torna-se intransmissível, não podendo o empregado se fazer substituir por qualquer um, quando bem entender, apenas o empregador tem esse poder de substituição.
Insta salientar que o contrato de trabalho é de caráter intuitu personae apenas para a figura do empregado, tendo em vista que a mudança na estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de trabalho em vigor como mostram os artigos 10 e 448 da CLT, in verbis:
Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.[5]
O próximo requisito a ser abordado é a subordinação, este é considerado o mais importante, vez que é o que mais diferencia as relações de emprego das demais relações de trabalho.
Nas relações de emprego, o empregador tem o poder de mando sendo responsável pelo direcionamento dos serviços. Assim, o empregado passa a ser subordinado a ele devendo seguir as orientações que lhe são dadas, seria um estado de dependência na conduta profissional, no qual ele se sujeita as regras inerentes ao contrato, importante destacar que o empregado no estado de subordinação, mesmo devendo obediência ao seu patrão, não a deve em casos de ordens ilegais ou arbitrarias, podendo, portanto se recusar a cumpri-las.
Seguindo nos requisitos tem-se a onerosidade, que se caracteriza por ser a percepção de vantagens por ambos os lados, ou seja, o empregador percebe os serviços do empregado e o empregado, por sua vez, perceber uma contraprestação do empregador, contraprestação esta que pode ser em forma de dinheiro ou in natura, no que tange ao pagamento in natura faz-se necessário destacar os arts. 82 e 458, caput da CLT, qual seja:
Art. 82 - Quando o empregador fornecer, in natura, uma ou mais das parcelas do salário mínimo, o salário em dinheiro será determinado pela fórmula Sd = Sm - P, em que Sd representa o salário em dinheiro, Sm o salário mínimo e P a soma dos valores daquelas parcelas na região, zona ou subzona.
Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.[6]
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.[7]
Dos supracitados artigos extrai-se que as prestações in natura possuem um limite e serão as fornecidas por força do contrato e não aquelas necessárias para a realização dos serviços, como, por exemplo, os instrumentos usados pelo trabalhador.
No que tange ao caráter não eventual da prestação dos serviços pode-se destacar que para se caracterizar a relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado seja de necessidade permanente para o empreendimento, independente de ocorrer de forma contínua ou intermitente.
Por fim, o artigo 2º da CLT, já citado anteriormente, traz uma importante consideração, que seria o último requisito para se configurar a relação de emprego, qual seja: o empregador assumir o risco do empreendimento, posto que este vai receber todos os lucros do negócio, sendo os empregados meio para viabiliza-lo.
Constando todos os mencionados requisitos está plenamente configurada a relação de emprego, entretanto essa pode assumir variados formatos, dependendo dos acordos firmados entre empregador e empregado, isso pode variar conforme o aumento ou diminuição de algum dos requisitos, como por exemplo, no Teletrabalho, assunto tema dos próximos pontos do presente trabalho.
3. TELETRABALHO
As alterações sociais, econômicas, tecnológicas e ambientais são uma realidade e, para se sobressair em meio a essas mudanças, faz-se necessária a busca por alternativas viáveis para os negócios, bem como formas de trabalho que viabilizem e se adequem a essas modificações.
Nessa perspectiva, surge o Teletrabalho, como uma alternativa moderna de gestão empresarial, como forma alternativa de trabalho flexível, destoando daquelas que ainda apostam em uma rotina de trabalho tradicional.
Não é de hoje que o Teletrabalho existe no Brasil, mas este apenas veio a ser inserido na legislação trabalhista nacional com o advento da Lei nº 12.551 de dezembro de 2011, a qual veio trazer alterações no art. 6º da CLT, tratando ligeiramente de tema que há muito vinha sendo discutido pela Doutrina e Jurisprudência nacionais e internacionais, passando o mencionado artigo a ter a seguinte redação:
Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.[8]
O enunciado da referida lei revela o seu objetivo, qual seja, "equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos"[9], ou seja, inclui em nosso ordenamento jurídico o Teletrabalho como forma de relação de emprego, oficialmente, forma está que já vinha sendo praticada há muito tempo. Frisa-se que a OIT na Convenção n. 177 de 1996, que já definia o teletrabalho, sendo depois elucidado pela Lei nº 12.511/11 no país.
3.1. Conceito
A verdadeira definição de Teletrabalho é de difícil alcance, inclusive na doutrina e jurisprudência pátria, isto se observa em virtude de suas características não comportarem um modelo hermeticamente cerrado, tendo em vista que abrange os diversos tipos de trabalhos realizados a distância e que fazem uso dos instrumentos da telemática, este não necessariamente fica adstrito ao ofício em sua residência, mas sim em qualquer local diverso ao da empresa, local onde se desenvolveria as atividades dos modelos costumeiros de trabalho, uma de suas características essenciais.
Portanto, pode-se definir o Teletrabalho como sento a realização de qualquer trabalho de naturezas diversas, sendo realizado à distância, em local distinto ao qual se estabelece a empresa, utilizando-se as ferramentas da telemática.
3.2. Teletrabalho e o vínculo empregatício
Com a nova redação do artigo 6º da CLT, resta claro que estar caracterizada a subordinação jurídica como elemento identificador da relação empregatícia, ainda que o trabalho seja realizado à distância, desde que se verifique de forma simultânea os demais elementos caracterizadores da relação de emprego já anteriormente listados.
No tocante ao local em que o Teletrabalho é importante destacar que o lugar é irrelevante, sendo levado em consideração para a configuração deste se há remessa ou aproveitamento de dados ou ações geradas pelo prestador de serviços à distância, que possam ser transformadas em elementos de produção de interesse do tomador dos serviços, mesmo que tenham origem em ordem técnica remota emanada do empregador.
Pode-se citar como exemplo os trabalhadores da área de ensino, são inúmeros os sites que oferecem cursos online, à distancia, fazendo a transmissão das aulas por meio da internet, vale destacar que nem todos os profissionais que ministram as aulas estão no estabelecimento da empresa, muitos deles moram em local distinto de onde se localiza a empresa, realizam a gravação de suas aulas e transmitem os dados para que o tomador dos serviços possa oferta-los em um curso, são contratam à distância para prestar serviços não eventuais, mediante remuneração, a partir de ordens e orientações remotamente enviadas.
3.3. A questão do controle da jornada e o "teletrabalho"
No que tange a duração do trabalho nas relações de Teletrabalho e seus limites, a nova redação dada ao art. 6º da CLT não determina que esta deva ter idênticas consequências jurídicas que o trabalho realizado no âmbito da empresa, sob a sua efetiva supervisão, ainda que presente o requisito indispensável da subordinação jurídica, isso ocorre vez que a subordinação nesse caso é a situação de sujeição do prestador de serviços ao poder de comando do tomador dos serviços, não se confundindo com o controle de jornada, nem com fiscalização do cumprimento desta.
Há aqueles que digam que no Teletrabalho está caracterizada a presença do regime de sobreaviso, entretanto não poderá haver dedução de que o disposto no novo artigo 6º da CLT representaria a caracterização automática do regime de sobreaviso, apenas porque este trabalha em regime de “home office”. Esses temas compõem outro Capítulo da CLT, o relativo à Duração do Trabalho, que não possui relação direta com o artigo 6º, vez que trata apenas do reconhecimento do Teletrabalho que o equipara juridicamente ao trabalho direto, por identificar os requisitos da relação de emprego.
Tal situação fica clara com a redação da súmula nº 428 do TST, logo se percebe que no que tange ao Teletrabalho continua inalterado o previsto no art. 62 da CLT.
Súmula 428. Sobreaviso. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.[10]
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).[11]
Evidente é que situações de trabalho à distância envolvendo controle efetivo de jornada pelo empregador poderão, caso a caso, caracterizar submissão do trabalhador a jornada de trabalho fixa e fiscalizada, inserindo-o, assim, na condição de empregado com direito à horas extras. Assim, claro está que o art. 6º da CLT combinados com os supracitados dispositivos legais assegurou proteção contra a hiper-exploração do trabalho, notadamente no que diz respeito à imposição de limites para o horário da cobrança de tarefas por meios telemáticos, assim os e-mails, por exemplo, apresentam valor probatório quanto ao horário de trabalho.
Notável é que essa situação não se dá apenas em função da nova redação do artigo 6º da CLT, mas sim pela junção deste com os princípios interpretativos hoje existentes e consolidados na jurisprudência acerca do controle indireto das horas trabalhadas pelos empregados que tem atividade externa.
As mudanças no mundo que se deram por meio do avanço tecnológico, facilitou a relação de trabalho, lhe deu um dinamismo antes inimaginável e proporcionou uma melhoria enorme na qualidade de vida do trabalhador, possibilitando a este menor necessidade de estar na empresa, gerando economia tanto para o trabalhador quanto para o empregador, permitindo uma maior convivência familiar e até mesmo dedicação a mais de uma atividade que lhe gere renda. Assim, não é possível utilizar esses elementos como justificativa para considerar o empregado em regime de sobreaviso.
3.4. A contratação formal de empregados para trabalho à distância
Considerando as particularidades sobre a contratação de empregados para que executem trabalho em sistema de Teletrabalho e para que não restem dúvidas a cerca do que pretenderam as partes no momento da contratação, por tratar-se de situação ainda em construção jurisprudencial, é recomendável a contratação por escrito, principalmente com a nova redação do artigo 6º da CLT, que oficializou o Teletrabalho como relação de trabalho direta, desde que presentes todos os elementos que caracterizam o contrato empregatício.
Inicialmente importante se faz destacar as vantagens desse tipo de contratação, quais sejam, economia e praticidade, vez que não há necessidade de deslocamento do trabalhador à sede do empregador, maior tempo de convivência do trabalhador junto à sua família e maior liberdade do prestador de serviços, possibilitando a multiplicidade de atividades e da dedicação a outras fontes de renda desde que não colidentes com a prestação de serviços ao empregador, além de proporcionar maior autonomia organizacional, repercutindo em eficiência e produtividade, e olhando-se pelo lado do empregador observa-se uma menor onerosidade na estrutura burocrática da empresa.
Essas aferições prévias expressas em contrato são extremamente importantes quando do exame posterior da contratação, vez que possibilita a leitura correta da intenção das partes, elemento tão importante para a justa análise das ocorrências contratuais inesperadas.
Importante incorporar no contrato que o prestador, apesar de vinculado a comandos remotos advindos do empregador, não necessariamente estará sujeito a cumprimento de jornada fixa, que o horário espontaneamente observado pelo empregado estiver ligado remotamente ao empreendimento não será obrigatoriamente objeto de controle e fiscalização por parte do patrão, bem como não haverá necessidade de o empregado realizar o registro das horas de trabalho efetuadas, entendendo as partes, expressamente, que o trabalho tem natureza externa, não passível de fiscalização.
Tais cláusulas nada impedem, porém, que se estabeleça contratualmente que o empregado em regime de Teletrabalho atuará de forma compatível com o atendimento dos serviços, sem prejuízo, é claro, da liberdade de distribuí-los durante a jornada que eleger mais adequada.
As referidas considerações contratuais são importantes para afastar a incidência do pagamento de horas extras, que, ainda assim, podem ser devidas caso o empregador não observe a liberdade estampada nas recomendações supracitadas e efetue o controle direto ou indireto da jornada, revelando excesso de horas de trabalho, bem como excesso no que tange à fiscalização patronal.
Quanto aos repousos, é interessante ressaltar no contrato que o empregado tem a obrigação de interromper o trabalho, para repouso e alimentação durante a jornada, tempo este que recebe a nomenclatura de intervalo intrajornada, que ficará o seu critério desde que suficiente para que não interfira no cumprimento de suas obrigações e ao mesmo tempo seja eficiente para preservar sua saúde física e mental. Deve-se deixar claro ainda que deverá cumprir os demais tempo de intervalo previstos na legislação trabalhista, como o intervalo Inter jornadas que seria o intervalo de no mínimo onze horas de repousos entre o início de um expediente de trabalho e outro.
Percebe-se assim que por se tratar de uma modalidade nova de trabalho se faz imprescindível deixar todos os pontos da contratação extremamente claros e por escrito em um contrato de trabalho, isso visando evitar posteriores problemas de entendimento entre empregador e empregado, possibilitando que cada parte saiba perfeitamente suas obrigações e seus direitos.
4. CONCLUSÕES
Por todo o exposto pode-se concluir que a intenção do legislador ao promover a alteração do artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho foi o de incluir, expressamente, o trabalho realizado à distância dentre as situações equiparáveis ao do trabalho tradicional, reconhecendo a presença dos elementos próprios da relação de emprego e afirmando o mais importante deles, qual seja a subordinação jurídica, reconhecimento que já vinha preconizando a doutrina e a jurisprudência.
Ademais, pode-se destacar que o vínculo de emprego está caracterizado independente do local no qual se desenvolve o Tele trabalho, desde que o prestador esteja desenvolvendo o seu trabalho de forma remota, bastando que haja remessa ou aproveitamento de dados ou ações concretas geradas pelo trabalhador, conversíveis em elementos de produção de interesse patronal.
Por fim, insta mencionar que por envolver situação nova de relação de trabalho e de emprego, recomenda-se que o contrato de trabalho envolvendo Teletrabalho seja necessariamente escrito, com regras claras a respeito de pontos da contratação que eventualmente podem ser objeto de exame em situações de conflito.
5. REFERÊNCIAS
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DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14.ed. São Paulo: LTr, 2015.
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[1] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho (1943). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>, acessado em: 15 de abril de 2016.
[2] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 9ª. Ed. Ver e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 242.
[3] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14.ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 300.
[4] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14.ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 543.
[5] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho (1943). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>, acessado em: 15 de abril de 2016.
[6] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho (1943). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>, acessado em: 15 de abril de 2016.
[7] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho (1943). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>, acessado em: 15 de abril de 2016.
[8] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho (1943). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>, acessado em: 15 de abril de 2016.
[9] BRASIL. Lei Nº 12.551. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12551.htm#art1>, acessado em 17de junho de 2016.
[10] BRASIL. Índice de Súmulas do TST – súmula nº 428. Disponível em: < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-428>, acessado em: 15 de abril de 2016
[11] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho (1943). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>, acessado em: 15 de abril de 2016.