4. CAPITAL SOCIAL
O Capital social de uma sociedade anônima nada mais é que seus recursos econômicos financeiros cujo valor será fixado pelo estatuto social da companhia, nos termos do art.5º da lei 6404/76 e devera ser corrigido anualmente como forma de manter o valor do capital sempre atualizado com a realidade econômica da empresa.
4.1. Da Formação do Capital Social
A função básica do capital social é medir a contribuição dos sócios de forma a observar o principio da intangibilidade, que veda a distribuição dos dividendos do capital social entre os acionistas, tutelando os recursos destinados a subsistência da companhia, na forma do art. 6º da LSA, que prevê a Alteração do capital social somente nos termos da própria lei, e pelo disposto previamente no estatuto.
Mister se faz importante frisar a distinção entre capital social subscrito e integralizado, de forma que o primeiro,trata-se da mensuração da dimensão dos recursos financeiros prometidos pelos sócios, ao passo que o segundo corresponde aos recursos já transferidos pelos sócios para a sociedade anônima, ou seja, recursos integralizados.
O capital social de uma sociedade é formado pelos por contribuições dos sócios, que pode ser em dinheiro ou qualquer outro bem mobiliário, nos termos do art. 7º da LSA.
Alem disso, o capital social de uma sociedade anônima, ou dos bens de uma companhia deve ser feita por três peritos ou por empresa especializada, nomeadas em assembléia geral pelos subscritores, e presidida por um dos fundadores feita com a presença dos subscritores que representarem que representarem a metade ou mais do capital social da sociedade.
Os bens, quando não houver declaração expressa em contrario, serão transferidos à companhia a titulo de propriedade,
O Capital Social é composto pelo capital integralizado e capital subscrito, bem como todos os ativos da companhia correspondendo a todos os bens moveis correspondente a sociedade.
A integralização do capital social, mediante o pagamento do preço de emissão das ações que possui, é o principal dever do acionista, conforme expresso no art. 106. da LSA, de forma que a não integralização gera responsabilidade constituindo o acionista insolvente em mora, devendo também arcar com os juros e correção monetária alem da multa que estiver estipulada no estatuto.
Poderá a companhia também, ao verificar a mora do acionista promover ação de execução contra o acionista insolvente e os seus co-devedores ou devedores solidários para cobrar as importâncias devidas;
Poderá mandar vender as ações na bolsa de valores por conta e risco do acionista.
As opções acima descritas são relativas ao acionista remisso, e de acordo com o expresso no art. 107, §1º, essas são as duas opções permitidas pela lei correspondentes as medidas de punição e responsabilizarão do acionista remisso, de forma ser vedada outra forma de restituição das perdas provenientes da insolvência na integralização de forma a proteger o subscritor de boa-fé que poderá mover ação subsidiariamente contra os responsáveis, sem prejuízo as sanções penais pertinentes.
Poderá também, na forma do art. 107, §4º da LSA, a sociedade anônima considerar as ações não integralizadas caducas e transforma em capital social, as entradas realizadas.
Acionista remisso é o que encontra em mora no pagamento do preço de emissão das ações que subscreveu ou adquiriu. A sociedade anônima à lei confere duas alternativas, não excludentes de inicio, para preservação de seu capital social: a cobrança do remisso em juízo e a alienação, em bolsa, das ações não integralizadas, (ULHOA, 2016, p.176).
A sociedade anônima pode captar recursos junto a investidores, apresentando-se como alternativa mais ou menos atraente de investimento. Dependendo do valor mobiliário emitido, tem-se autofinanciamento ou capitalização. No primeiro caso, a companhia financia a si mesma gerando debêntures, papeis comerciais ficando obrigada a pagar ao investido, no futuro, uma determinada importância. No segundo caso, a capitalização se da pela emissão de novas ações caso em que não assume a obrigação de restituir os recursos prestados.
Também pode o capital social ser aumentado com a emissão de novas ações para proporcionar o ingresso de novos recursos na companhia, nesse caso, a operação se dá de forma ordinária. Porem existe mais dois casos ainda não estudados para capitação de capital sem novos recursos: a) Capitação de lucros ou reservas; b) conversão de valores mobiliários em novas ações.
No primeiro, a companhia apenas formaliza a mudança no regime aplicável à parte de seus recursos. Na segunda as debêntures e as partes beneficiarias para a alienação onerosa podem conter clausula de conversibilidade em ações. Verificando os pressupostos dessa clausula, o titular do valor mobiliário pode tornar-se acionista e opera-se o conseqüente aumento de capital social. Existe também a hipótese de redução do capital social que ocorre de maneira voluntaria por motivo de perda ou excesso.
No primeiro caso trata-se de um ajuste do estatuto equilibrando com a realidade do mercado. Na segunda hipótese, trata-se de uma deliberação da companhia por entender e considerar excessivo o capital social para as necessidades do negocio e resolver, então, diminuir o capital social. O capital subscrito ou não integralizado deverá alterar o estatuto adequando este ao capital integralizado e ao registro de ações.
5. DA CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA:
5.1. PRELIMINARES
O caput do art. 80, da lei 6404/1976 prevê a necessidade do cumprimento de determinados requisitos preliminares que estão dispostos de maneira taxativa nos incisos correspondentes ao mesmo artigo.
Deve ocorrer a subscrição de pelo menos duas pessoas;
Deve ser realizado 10% do mínimo do preço de emissão das ações subscritas a titulo de entrada;
Deve ser feito o deposito da entrada no Banco do Brasil S/A ou em estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários.
Este pagamento deve ser feito em um prazo Maximo de 5 (cinco) dias contados dos recebimento das quantias , em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização, deposito feito pelo fundador, nos termos do art.81, LSA.
5.1.1. Constituição por subscrição pública
5.1.1.1. Registro de Emissão
A constituição por subscrição publica é a forma de captar, no mercado de capitais, os recursos necessários à implementação do negocio. Compreende 3 (três) fases: registro na CVM, colocação das ações, e assembléia de fundações, (ULHOA,p.189).
5.1.1.2. Registro na CVM
O pedido de registro de emissão, na CVM, assinado pelo fundador e por uma instituição financeira (underwriting), deve ser instruído como projeto de estatuto, o estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento e a minuta de prospecto.
A subscrição particular, obviamente, não necessita de todas essas formalidades não s faz mediante apelo público; não depende de autorização da CVM e também não está sujeita a intermediação de instituição financeira como ocorre no caso da subscrição pública.
São os próprios fundadores que se encarregam de escolher pessoas, de seu próprio circulo de conhecimento, em número suficiente para subscrição total do capital social. (BERTOLDI, 2016, p.235)
5.1.1.3. Colocação das Ações
A segunda fase da constituição por subscrição publica consiste na colocação das ações junto aos investidores, por meio de instituição financeira intermediaria e demais agentes do mercado de capitais envolvidos com a operação. Ao termino desta fase, todas as ações da companhia em constituição devem ter sido subscritas, sob pena de se frustrar a operação, como um todo.
5.1.1.4. Assembléia de fundação
Na assembléia de constituição, a validade de certas deliberações está sujeita a quorum especifico. A fundação da sociedade, por exemplo, é aprovada desde que não haja oposição de subscritores representantes de mais da metade do capital social, nos termos do art. 87, da LSA.
Após os atos de constituição da companhia, ela somente poderá efetivamente iniciar seu funcionamento se verificadas algumas formalidades complementares. Estabelece o art. 94. da Lei 6.404/1976 que nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos.
Arquivados os documentos relativos à constituição da companhia, os seus administradores deverão providenciar, nos trinta dias subseqüentes, a publicação deles, bem como a de certidão do arquivamento, em órgão oficial do local de sua sede.
6. ADMINISTRAÇÃO DA COMPANHIA
Segundo magistério de Fabio Ulhoa a estrutura administrativa das sociedades anônimas são divididas em dois sistemas: o sistema monista e o dualista. No sistema monístico a fiscalização e supervisão dos executivos incumbidos de organizar a empresa são de competência exclusiva dos acionistas, enquanto no sistema dualista, tal incumbência é de competência do conselho de administração que se encontra topograficamente localizado entre a assembléia geral e a diretoria:
Tanto os membros da administração quanto os diretores da sociedade anônima são considerados seus administradores e, como tais, estão submetidos a uma serie de normas comuns, relativas a requisitos, impedimentos, investimentos, investidura, remuneração, deveres e responsabilidades.
Somente pessoas naturais é que poderão ser eleitas para membros dos órgãos de administração, devendo, como se disse anteriormente, os membros do conselho de administração ser acionistas e os diretores ser residentes no país (BERTOLDI,2016, p.343).
Administradores são membros do conselho de administração da diretoria. Encontram-se sujeitos às mesmas regras sobre requisitos impedimentos, investidura, remuneração, deveres e responsabilidades.
6.1. Deveres dos administradores
O administrador deve bem administrar uma sociedade anônima, esse é o principal dever do adimistrador.
6.1.1. Dever de diligência
Exige-se do administrador da companhia que empregue, no exercício de suas funções, o cuidado e diligencia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.
6.1.2. Dever de lealdade
O administrador deve servir a sociedade com lealdade e em específico ao administrador de companhia aberta guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para o conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários.
6.1.3. Dever de informar
Com referencia ao administrador de companhia aberta, tem ele o dever de informar, ao tomar posse em seu cargo, número de ações e demais valores imobiliários de emissão da companhia e de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, de que seja titular. Ainda em se tratando de companhia aberta, é obrigação de o administrador comunicar imediatamente à bolsa de valores e à Comissão de Valores Mobiliários e divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possam influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender oi comprar valores mobiliários emitidos pela companhia, art.157 da Lei 6404/1976.
6.2. Responsabilidade civil dos administradores
São duas as hipóteses de responsabilidade civil dos administradores de companhias: uma relacionada aos prejuízos causados por sua culpa ou dolo, ainda que sem exorbitância de poderes e atribuições, art.158, l da LSA, e outra pertinente à violação da lei ou do estatuto, art.158, l da LSA.
Na medida em que os administradores agem na qualidade de órgãos da sociedade anônima, todos os atos que venham a praticar em decorrência dessa condição são de responsabilidade exclusiva da própria companhia, pois é ela que se faz presente por meio de seus órgãos.
A responsabilidade do administrador é subjetiva quando atribuída a quem incorre em ilícito; é objetiva quando imputada a quem age de modo inteiramente licito. (ULHOA, 2016, p.255).
6.2.1. Solidariedade entre os administradores
Não há que se falar em solidariedade dos administradores por quê, via de regra, um administrador não é responsável por atos ilícitos praticados por outros administradores, salvo no caso de concurso, art.158,§ 2º da LSA.
6.3. Ação de responsabilidade
Responde o administrador pelos prejuízos causados a companhia, cabendo a assembléia geral deliberar sobre o ingresso em juízo com ação de responsabilidade civil para o ressarcimento dos prejuízos causados.
A responsabilidade dos acionistas por danos infligidos à companhia é apurada por deliberação da assembléia geral. A efetivação dessa responsabilidade se dá pela condenação, em juiz, do administrador do processo pela sociedade, (ULHOA, 2016, p.263)
A ação proposta nos termos mencionados, seja pela própria companhia, seja por seus acionistas em substituição a ela, não exclui a possibilidade de os próprios acionistas ou terceiros pleitearam em juízo a reparação de possíveis danos que lhes foram causados diretamente pelo administrador, ação essa que poderá ser dirigida contra o administrador e contra a própria sociedade, em litisconsórcio passivo.
7. ÓRGÃOS DA SOCIEDADE ANÔNIMA
A forma existente de organização de uma sociedade anônima é a disposição de órgãos, com o objetivo de atender aspectos jurídicos e administrativos.
A lei, no entanto, se ocupa apenas com os órfãos situados no topo da hierarquia estrutural da sociedade anônima, que são a assembléia geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal.
Os órgãos da sociedade anônima classificam-se em divisíveis (diretoria e conselho) e indivisíveis (assembléia geral e conselho administrativo).
7.1. Assembléia Geral
É o órgão deliberativo de mais alto grau na sociedade anônima, cabendo a ela deliberar sobre todos os assuntos da companhia, desde os mais corriqueiros até aqueles de maior relevância. Devido a dificuldade para a convocação rotineira da assembléia geral, a lei determina a sua competência privativa nos termos do art. 122. da Lei 6404/76:
a) Reformar o estatuto social;
b) Eleger ou destituir a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia;
c) Tomar, anualmente, as contas dos administradores, e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas;
d) Autorizar a emissão de debêntures;
e) Suspender o exercício dos direitos do acionista;
f) Deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação do capital social;
g) Autorizar a emissão de partes beneficiárias;
h) Deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas;
i) Autorizar os administradores a confessar falência e requerer recuperação judicial.
As assembléias são de duas espécies: ordinárias e extraordinárias representadas pelas siglas AGO e AGE.
A assembléia geral ordinária realiza-se uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao termino do exercício social, e somente pode deliberar os assuntos listados no art. 132. da LSA. A outra, (AGE), realiza-se a qualquer tempo, e sua competência é irrestrita.
7.1.1. Convocação da assembléia geral
A convocação para a assembléia geral deverá ser feita mediante anuncio publicado no diário oficial em jornal de grande circulação no local da sede da sociedade, por pelo menos três vezes, devendo conter, alem do local, data e hora da assembléia, a ordem do dia.
Em regra geral, é competente para convocar as assembléias o conselho de administração, o outro órgão deliberativo da estrutura societária. A rigor, portanto, sempre que necessária a realização da assembléia, ordinária ou extraordinária, os membros do conselho devem reunir-se previamente, com a observância das formalidades próprias às sessões desse órgão, e por maioria, aprovar a proposta de convocação.
Cabe a companhia manter os acionistas suficientemente informados a respeito dos negócios sociais, em especial quanto às que serão objeto de deliberação em assembléia geral.
A convocação se faz mediante publicação de anuncio, chamando os acionistas a se reunirem em assembléia. São requisitos indispensáveis à regularidade do anuncio.
A convocação da assembléia é ato formal indispensável à validação das deliberações nela adotadas, salvo se presentes todos os acionistas, inclusive os não titulares de voto, (ULHOA, 2016, p.210).
7.1.2. Quórum
Segundo entendimento doutrinário, quorum é uma das condições para a existência e validade dos atos em assembléia geral.
Para a existência valida da assembléia geral, é necessária a presença de um numero mínimo de acionistas com direito de voto (quorum de instalação); para a existência valida da deliberação, a propositura deve contar com o apoio de um numero mínimo de votos (quorum de deliberação).
7.1.2.1. Quórum de instalação
Para que a assembléia geral se instale validamente deverá ser observada a presença de acionistas que representem um numero mínimo do capital social. Em primeira convocação, o quorum de instalação será de pelo menos um quarto do capital social com direito a voto, sendo que, em segunda convocação, ela se instalará com qualquer número.
Se a assembléia tiver como objeto a alteração do estatuto da companhia, este quorum de instalação se eleva para dois terços do capital social, permanecendo inalterada a regra de que em segunda convocação a assembléia se instalará com qualquer numero de presentes. (BERTOLDI, 2016, p.2013)
Portanto, o quorum de instalação é o numero mínimo de acionistas, cuja presença no local da assembléia é indispensável à validade dos trabalhos que nela se desenvolvem.
7.1.2.2. Quórum de deliberação
O quorum de deliberação está relacionado a quantidade de votos favoráveis a determinada propositura, sem os quais ela é validamente aprovada. Em termos gerais, a aprovação decorre do apoio da maioria absoluta de votos, excluídos os votos em branco art.129 LSA.
Com relação às companhias de capital social fechado, existe a possibilidade de o estatuto aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias. Por outro lado, para as companhias abertas somente se admite quorum qualificado em relação às matérias determinadas expressamente pela Lei.
Determinadas matérias, por sua importância, somente podem ser aprovadas pela manifestação favorável de acionistas que representem pelo menos metade do capital votante (quorum qualificado).
7.2. Diretoria
A diretoria é órgão executivo da companhia, composta por, no mínimo, duas pessoas, eleitas pelo conselho de administração, ou se este não existir, pela assembléia geral. Compete aos seus membros, no plano interno, gerir a empresa e no externo, manifestar a vontade da pessoa jurídica, na generalidade dos atos e negócios que ela pratica. (ULHOA, 2016, p.232).
A diretoria terá um prazo de gestão que não poderá ser superior a três anos, permitida a recondução.
Compete privativamente à diretoria a representação da companhia perante terceiros. Os diretores estão impedidos de se fazerem representar perante a companhia por meio de procuradores, o que não quer dizer que a sociedade não possa outorgar procuração a terceiros para representá-la.
7.3. Conselho fiscal
O conselho fiscal é órgão de controle e fiscalização da atuação dos administradores da companhia, e deverá ser composto por no mínimo três e no máximo cinco membros e respectivos suplentes, escolhidos pela assembléia geral. Sua competência nos termos do art.163 da lei 6404/1976 é a seguinte:
a) Fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários;
b) Opinar sobre o relatório anual sobre a administração, fazendo constar do seu parecer às informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembléia geral;
c) Opinar sobre as propostas dos órgãos de administração a serem submetidas à assembléia geral relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimentos ou orçamento de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão e cisão;
d) Denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de administração e, se esses não tomarem as providencias necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembléia geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia;
e) Convocar a assembléia geral ordinária, se os órgãos da administração retardar por mais de um mês essa convocação, e extraordinária, sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes;
f) Analisar as demonstrações financeiras elaboradas pela companhia e opinar sobre as demonstrações de exercício social.
O conselho fiscal pode ser posto em funcionamento em qualquer assembléia geral, ordinária ou extraordinária, mesmo que não incluída a matéria na ordem geral, ordinária ou extraordinária, mesmo que não incluída a matéria na ordem do dia.
O membro do conselho fiscal tem os mesmos deveres que os administradores da companhia, respondendo pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou de seu estatuto. A responsabilidade dos membros do conselho fiscal por omissão no cumprimento de seu dever é solidaria, eximindo-se dela aquele que fizer constar em ata sua divergência, dando ciência dela aos órgãos da administração e à assembléia em geral.