INTRODUÇÃO
Em todos os períodos históricos é perceptível o anseio de determinada sociedade por um meio de solucionar conflitos surgidos pela própria convivência humana, os quais eram dissolvidos por uma figura judicante, que se moldava e denominava de diferentes formas, delineando-se pelas características de cada época e sociedade.
Contemporaneamente, intitula-se de juiz o indivíduo com a função de se substituir às partes a fim de solucionar e pacificar os conflitos e lides trazidos à sua monta e com o poder-dever de dizer o direito visando à justiça, função, esta, que hoje é monopólio estatal.
A referida função de substituir às partes e de realizar e declarar o direito é denominada jurisdição, sendo simultaneamente poder, ao decidir imperativamente e impor decisões, função, expressada pela promoção da pacificação de conflitos por meio de um processo e atividade, quando da realização de um complexo de atos do juiz no processo (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2010, p. 149).
Entretanto, o exercício da função judicante não se dá de forma aleatória e plenamente discricionária. Existe um ordenamento jurídico consolidado a fim de apontar o direito em abstrato para que o juiz o aplique, com a maior justiça possível, ao caso concreto, devendo “prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da justiça” (GRECO FILHO, 1999, p. 225).
A atuação do magistrado, por seus próprios fins, exige um corpo normativo que discipline seus poderes e limites, assegurando, assim, a necessária confiança jurídica da sociedade neste representante do Estado, ente ao qual foi atribuída por aquela a capacidade de impor decisões, objetivando a defesa de direitos e interesses, em favor de toda a agregação.
Ao materializar os atos jurisdicionais tem o magistrado a possibilidade de concretizar os enunciados constitucionais e atingir os fins sociais da lei e as exigências do bem comum, permitindo um confronto direto entre sentença e Constituição num Estado Constitucional de Direito definido por ser direito e limite, direito e garantia (PISKE, 2010, p. 48-49).
Enquanto agente dotado do poder de realizar e declarar o Direito, o juiz, movido por valores considerados “bons” pela sociedade e limitado pelas comportas dos ditames jurídicos, é capaz de decidir baseado em perspectivas sociais e não individuais, adequando a lei a determinada realidade social.
Vejamos, pois, os direitos e deveres inerentes ao exercício da magistratura e que alçam o juiz a agente de transformação social.
A FUNÇÃO SOCIAL DO MAGISTRADO
Surgiu como instrumento de legitimação e transformação social a Constituição de 05 de outubro de 1988 (CF), chamada por muitos de “Constituição Cidadã”, dispondo sobre direitos e garantias que, inegavelmente, se concretizados, são capazes de assegurar uma sociedade fraterna, igualitária, pluralista, justa e sem preconceitos.
A Constituição de 1988, com as alterações feitas pela Emenda Constitucional nº 19 de 04 de junho de 1998 e aliada à considerável modificação ocorrida com o advento da Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004, dita de “Reforma do Judiciário”, dissertou sobre fundamentais princípios acerca do regime jurídico da magistratura, do funcionamento da justiça e de garantias de direitos no exercício da função jurisdicional no Estado Democrático de Direito.
Como direitos e garantias fundamentais a referida Lei Maior estabelece que ninguém será processado senão por autoridade competente, a todos é assegurado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa por meio de um processo com razoável duração e o pleno acesso ao Poder Judiciário, inclusive com assistência jurídica aos necessitados (art. 5º, XXXIV, XXXV, LIII, LIV, LV, LXXIV, LXXVIII da CF/88).
Os artigos 93 e 95 da CF/88, em conformidade com o abordado na LOMAN e ratificado na referida Carta Magna, dispõe acerca do ingresso no cargo de juiz por meio de concurso público de provas e títulos, promoção, remoção, aposentadoria, obrigação de residir na comarca em que o juiz seja titular, salvo autorização, cursos para aperfeiçoamento dos magistrados, impõe a obrigação de publicidade de todos os atos, sob pena de nulidade, e o dever de motivar quaisquer decisões, além das, já bastante expendidas, garantias à vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio.
Faz-se importante destacar que, a existência de tais garantias e prerrogativas não é em vão, ao contrário, estas foram instituídas a fim de proporcionar a almejada autonomia aos aplicadores da justiça, possibilitar que o exercício judicante se dê, plenamente, desprovido de influências políticas, sociais, econômicas ou estereótipos.
De outra banda, o ordenamento jurídico vigente prevê como limites à função jurisdicional: não poder, o juiz, exercer outro cargo ou função, salvo o magistério; a vedação ao juiz de receber custas ou participação em processo ou receber quaisquer auxílios ou contribuições, salvo os permitidos em lei; a vedação ao exercício da advocacia perante o juízo do qual se afastou antes de decorridos três anos; vedação à atividade político-partidária; o juiz obedecer às normas legais; ser responsabilizado civilmente, o magistrado, quando atuar com dolo ou fraude.
As vedações prescritas no parágrafo único do artigo 95 da CF/88 somadas aos deveres e vedações estabelecidas na LOMAN, contribuem, não só, para a independência e imparcialidade como garantias aos próprios magistrados, como, também, tornam-se elementos essenciais à efetivação da paz social, sendo o juiz o instrumento do qual emanará a justiça em cada causa, realizando-se, assim, uma justiça transparente e que atenda aos anseios e clamores dos cidadãos.
Analisando a carência de um regime jurídico moderno à magistratura, Reynaldo Ximenes Carneiro (2008, p. 4) expressa que,
as dificuldades para a modernização do Judiciário residem na carência de democracia interna para mudar o atual sistema. Este privilegia a manutenção do status quo em detrimento do anseio pela renovação dos métodos administrativos. A dificuldade para aperfeiçoar a máquina judiciária se origina da contradição verificada de o diploma constitucional trazer inovações modernizantes enquanto a Loman mantém o arcaísmo de privilegiar pessoas, caso da regra de antiguidade, resíduo do autoritarismo mantido só para a magistratura. (...) É que a eficiência surge quando todos participam e se conscientizam da importância de seu papel na realização da tarefa comum.
Destarte, vê-se que, os magistrados, de forma geral, clamam por um corpo disciplinador que se coadune com a moderna conjuntura e que revogue as obsoletas disposições de uma Lei Orgânica elaborada em um período de ditadura, dada a relevância da inigualável função judicante de realizar o Direito, considerando seu conteúdo moral e ético e, não apenas, o conteúdo formal, positivado.
A atividade jurisdicional tem incontestável reflexo no meio social, causado pelo impacto das decisões proferidas. O juiz, enquanto intérprete da letra da lei, tem a função de compreendê-la, avaliá-la e inseri-la no caso concreto, considerando as peculiaridades de cada caso, a fim de realizar a paz/justiça social.
O ato de adequar a lei num perfeito encaixe à lide existente é que possibilita ao magistrado o cumprimento de uma função social. As consequências dos atos jurídicos emanados se estendem, de forma significativa, à vida dos jurisdicionados, proporcionando uma efetiva mudança na realidade social.
Ab initio, cumpre destacar a importância de se conceituar função social, o que não é simples, já que poucos se aventuram a destrinchar o referido princípio.
Raquel Dorneles (2004, p. 29) explicita o entendimento de que,
(...) a função social, no âmbito do direito, consiste no estabelecimento de diretrizes pelo ordenamento público destinadas a limitar os institutos individualistas e, em contrapartida, viabilizar a efetivação de real igualdade entre as pessoas, não só formal, mas também material, ou, pelo menos, diminuir as desigualdades entre classes, permitindo às pessoas viverem com um mínimo de dignidade, garantindo, concomitantemente, a edificação de uma sociedade livre, justa e solidária, e a partir daí permitindo se alcance o desenvolvimento nacional, o que não beneficia só a uma classe – por mais necessitada que seja – mas a sociedade como um todo.
A função social seria, portanto, o resultado de atos do homem ou de suas organizações, no exercício de direito, poder ou competência, visando o bem comum às consequências da convivência social, qualificando-se a função pelo modo de operar (PASSOS, 2002).
Num contexto de transformação de princípios e direitos, como se infere do exposto em relação à historicidade do exercício judicante e das normas regentes em cada época, altera-se também o papel do juiz. Este deixa de ser mero aplicador da lei e passa a ocupar o papel de transformador social.
Nas sábias palavras de Rocha (1995, p. 133),
o que lhe importa é adotar a solução mais apta a alcançar os fins colimados, ou seja, os efeitos práticos das decisões, e não a solução formalmente mais lógica, segundo as regras gerais e os conceitos abstratos do direito (...) não estando o juiz obrigado a observar o critério da legalidade estrita na tomada de decisões, as quais se fundamentam, muitas vezes, em critérios de conveniência e oportunidade.
É inegável que o magistrado, ao conjecturar a lei, se valha da interação involuntária de suas concepções e valores, pois é intrínseca ao próprio ser humano a condição de ser moldado por características biológicas e influências externas como família e meio de convivência social.
Entretanto, longe de ser um prejuízo à atuação do juiz, os critérios que norteiam a decisão de um magistrado, conciliados à interpretação teleológica, na qual analisa-se a norma em função de sua finalidade, propiciam a busca pela mutação em prol da coletividade.
O juiz como pessoa responsável por julgar e compreender a realidade, tem o seu poder, enquanto aplicador da lei, questionado ao esbarrar-se na discussão acerca do ativismo judicial, referente à postura proativa de transformação por meio do Poder Judiciário.
A discussão sobre o ativismo judicial indaga quais os limites de atuação do juiz, debate o fato de o juiz interpretar a lei realizando julgamentos que vão além dos textos legais, encontrando fundamentos constitucionais para a concretização da justiça e acesso a esta (OLIVEIRA, 2009).
Contudo, neste ponto é que se percebe quão necessária se faz a existência de um regime jurídico que discipline a atuação do julgador.
Os poderes, garantias, prerrogativas e as vedações e deveres atribuídos ao juiz é que delineiam e estabelecem comportas fixando os limites na atuação dos delegados do magistério público.
Os mencionados direitos e deveres do magistrado garantem que o exercício de julgar se dê de forma plenamente independente, autônoma e, até, criativa, permitindo que o julgador forme livremente seu convencimento.
Não obstante, a fim de evitar julgamentos arbitrários e o sentimento de insegurança jurídica por parte da população, estabelecem-se demarcações, por meio dos deveres e vedações, especialmente a obrigatoriedade de motivar as decisões, com o intuito de se assegurar um julgamento socialmente incisivo em seu conteúdo e legalmente correto em sua forma.
O ativismo judicial deve ser exercido com equilíbrio e cuidado para se evitar extremos, que são sempre perigosos, entretanto, conforme afirma Oliveira,
(...) a ausência de ativismo transforma o Juiz em um robô, processando as informações e aplicando sem interpretar e analisar as minúcias do caso concreto e, muitas vezes, não realizando a necessária interferência para a efetividade dos direitos e garantias fundamentais (2009).
No mesmo sentido, Dalmo de Abreu Dallari (2007, p. 84) elucida que, “um juiz não pode ser escravo de ninguém nem de nada, nem mesmo da lei”.
Os juízes devem ingressar na carreira com a consciência de que são agentes de transformação, sendo suas decisões o instrumento para alcançar tal fim.
Nalini (2000, p. 154-158) intitula de juiz rebelde (juiz ético) aquele que não se conforma com o estado das coisas, acreditando que o mesmo deve ser um rebelde com causa, revoltado com a justiça e teimoso em reformar o mundo, desobediente a regras ultrapassadas, formalismos estéreis e preconceitos alimentados pelo arcaísmo.
Ao construir uma ideia de julgamento, externando-a na decisão, deve o magistrado analisar fatos do presente e do passado, mas perquirindo, prospectivamente, uma melhor forma de transformar determinada realidade.
Segundo Piske, “o juiz, como agente político (não partidário), deve estar atento às transformações do mundo moderno, ao aplicar o Direito, valorando os aspectos sociais, políticos e econômicos dos fatos que lhe são submetidos” (2010, p. 43).
Em meio às constantes e diversas possibilidades de mudanças e aspirações sociais, surge para os juízes o desafio de realizar interpretações críticas considerando as demandas da sociedade por direitos individuais e coletivos não ofertados/amparados pelo ordenamento jurídico (PISKE, 2010, p. 47).
São submetidas aos magistrados questões reais, que tratam da vida de seres humanos e que, muitas vezes, superam as situações abstratamente previstas. Desse contexto nasce a missão do juiz que, conforme afirma Piske (2010, p. 48), “não se esgota nos autos de um processo, mas está, também, compreendida na defesa do regime democrático, sem o qual a função judicial é reduzida à rasteira esterilidade”.
É preciso atentarmos para o fato de que, inegavelmente, existem antinomias entre a teoria legiferada e a concretude da realidade social. Esta última situação, demonstra a ausente efetividade das normas legais e, ainda, a utopia na criação de leis que não saem do papel ou atendem a interesses pessoais daqueles que as elaboram.
O julgador, nessas circunstâncias, torna-se um garantidor de que a justiça será declarada e realizada, não de forma duvidosa ou abusiva, mas confrontada com as substanciais normas constitucionais. O juiz é o agente que possui a primazia constitucional de materializar o Estado Democrático de Direito.
O magistrado é um prestador de serviço público com o dever de solucionar, com justiça, os conflitos e lides à ele submetidos, com o poder de fazer a diferença.
A legitimidade do juiz frente à população se perfaz no momento em que ele se apresenta como defensor da proximidade entre Judiciário e jurisdicionado, implementando atos que visem ao bem comum e reflitam uma efetiva modificação social, fortalecendo, assim, a confiança do cidadão.
Quanto à referida legitimação Luciana Gross (2013) explica que, “o Executivo e o Legislativo se legitimam por meio das eleições. Já o Judiciário tem o desafio de se legitimar no dia a dia (...)”.
Percebe-se, portanto, que a legitimação dos magistrados é meritocrática. A crítica da opinião pública se fundamenta na expectativa de que, além do domínio técnico, o julgador exerça, da melhor maneira possível, as funções da atividade judicante, respondendo aos anseios da coletividade e coibindo possíveis descréditos e a fragilidade da paz social.
Ressalte-se que, a independência e a imparcialidade são elementos extremamente relevantes e decisivos para judicante e jurisdicionado. A este enquanto garantia de um julgamento livre de pessoalidades, adequado à sua realidade e que concretize justiça. Àquele assegura autonomia e dignidade no exercício de sua função, possibilitando um decisum baseado em perspectivas sociais com o escopo de ser um transformador social, sem deixar de atender aos ditames legais.
Irrefragável a figura do juiz enquanto agente de transformação, visto que seus atos norteiam o rumo de uma sociedade na medida em que suas decisões vinculam a vida dos jurisdicionados e tem grande repercussão social.
Santos (2009), brilhantemente leciona acerca da importância de existir uma diversidade de saberes e de uma inquietação do juiz, a fim de se desamarrar de um dogmatismo positivista e de ser um defensor intrépido da união entre justiça legal e social.
Imbuir-se do espírito de juiz que se propõe a ampliar o ingresso das pessoas à proteção da Justiça é resultado de desforço meramente pessoal. É o íntimo de suas convicções, a cena de batalha em que se contrapõem argumentos propendentes à visão clássica do julgador passivo e neutro e a assunção de um compromisso real com a concretização da Justiça. (NALINI, 2000, p. 83.)
O Direito não se resume à subsunção de um fato à uma norma, como preconizava Kelsen. Na verdade, o direito refere-se à integração tridimensional de fato, valor e norma, conforme ensina Miguel Reale. O valor está imbrincado nas veias do Direito e da exposta integração advirá o justo direito do caso em concreto (COTOMACCI, 2009, p. 41).
Note-se que a, imprescindível, criatividade jurisdicional não é ilimitada. Esta é adstringida pelo próprio direito positivado, incluindo o regime jurídico de direitos e deveres estabelecidos ao julgador, e pelas nuances do caso concreto. Portanto, por mais bela que seja, a criatividade não pode ultrapassar a “moldura” que a delimita (MESSIAS, 2013).
A sentença que provém do latim sentire, significa sentir, sentimento, expressa a responsabilidade do magistrado de, imbuído de sabedoria, consciência e vontade, buscar a justiça social. A transformação social se faz de pequenos e insistentes atos que, por conseguinte, proporcionarão grandiosos resultados.
O magistrado, acima de tudo, tem a função de alcançar e efetivar o verdadeiro espírito das leis.