CAPÍTULO II- PRECEDENTES JUDICIAIS
Sistemas jurídicos civil law e commow law
O presente tópico tem como objetivo esclarecer as principais diferenças acerca dos sistemas jurídicos civil law e common law, sem ter a pretensão de exaurir o conteúdo.
Para conhecer qualquer instituto é necessário antes compreender o seu surgimento e o seu desenvolvimento ao longo do tempo. Para tanto, é indispensável verificar o contexto histórico no qual o referido instituto foi concebido, perpassando pelos fenômenos sociais, econômicos e culturais que impulsionaram o seu surgimento.
Os sistemas civil law e common law formam os dois principais sistemas jurídicos existentes no mundo. Ademais, verifica-se que esses institutos formam sistemas opostos, em virtude da origem e circunstâncias do surgimento de cada instituto. (GALIO, 2014)
O civil law originou-se nos idos do século XII e XIII, durante o período do Renascimento da Europa Ocidental e teve forte influência do Direito Romano nos países da Europa Continental e suas colônias.
Durante o período do Renascimento da Europa Ocidental as cidades europeias atravessavam enormes mudanças, sobretudo, no que diz respeito ao comércio, de modo que, as controvérsias eram cada vez mais comuns. Nesse contexto, viu –se então que o direito local se mostrava insuficiente para resolver todos os conflitos. Com o avanço cada vez mais constante do comercio, os europeus perceberam que apenas o direito tinha o condão de assegurar a ordem e a segurança para o promissor crescimento. (OLIVEIRA, 2014)
Nesse sentido, o direito local passou a ser fortemente influenciado pelas regras e princípios próprios do Direito Romano, de modo que, os europeus começaram a se preocupar com a elaboração de leis, códigos e constituições, ocorrendo uma codificação do direito.
Anota-se que a positivação das normas preconizou a separação entre o direito e a religião, passando o direito a ser compreendido de forma autônoma. (GALIO, 2014)
Por fim, verifica-se que o sistema jurídico civil law influenciou durante muitos anos a codificação e a positivação do direito em diversos países, dentre os países influenciados cita-se o direito brasileiro.
Em oposição ao sistema jurídico apresentado surge o common law, que pode ser traduzido como “direito comum” e teve sua origem nos séculos X e XI. Trata-se de sistema jurídico que tem sua origem no direito inglês, que utiliza como fonte principal o direito consuetudinário (direito comum), criando precedentes a partir das demandas solucionadas pelos tribunais.
É interessante observar que o sistema jurídico common law, diferentemente do civil law, caracteriza-se pela inexistência de normas jurídicas escritas, de modo que as lides ocorridas nas relações sociais são superadas com base em costumes, tradições e regras de conduta dos indivíduos que compõem aquela sociedade.
Segundo Guido Fernandes o common law, consiste no
“direito comum”, ou seja, aquele nascido das sentenças judiciais dos Tribunais de Westminster, cortes essas constituídas pelo Rei e a ele subordinadas diretamente, e que acabaria por suplantar os direitos costumeiros e particulares de cada tribo dos primitivos povos da Inglaterra (este, portanto, antes da conquista normanda em 1066, denominado direito anglo-saxônico), enquanto a Equity, direito aplicado pelos Tribunais do Chanceler do Rei, originado de uma necessidade de temperar o rigor daquele sistema e de atender a questões de equidade. (OLIVEIRA, 2014)
Interessante observar que o sistema common law manteve-se sem expressivas mudanças durante todo o tempo, mesmo em meio a um ambiente de enormes e rápidas mudanças. (GALIO, 2014)
Por fim, ultimamente tem ocorrido uma junção entre os referidos sistemas jurídicos, sendo que a doutrina abalizada atribui essa miscigenação a diversos fenômenos, entre eles a criação de organismos internacionais, tais como a Organização das Nações Unidas (ONU), o Tribunal Penal Internacional (TPI), entre outros, que visam garantir os direitos dos cidadãos (OLIVEIRA, 2014).
Assim é possível perceber institutos jurídicos de um sistema sendo utilizado no outro sistema, orientando assim um afastamento dos modelos tradicionais. (GALIO, 2014).
No Brasil, segundo Didier Junior, tem-se um sistema jurídico com características dos dois sistemas, com peculiaridades que fazem com que o sistema não seja puramente civil law e nem common law, de modo que é possível encontrar no ordenamento jurídico pátrio, institutos dos dois sistemas, tais como o controle de constitucionalidade e o devido processo legal que exsurgem dos sistemas civil law e, institutos como súmulas vinculantes, precedentes judiciais que possuem sua origem nos países que adotam o common law. (DIDIER JR, 2015, p. 60)
2.2. A Evolução dos precedentes judiciais no direito brasileiro
É inegável que o direito processual brasileiro tem vivenciado nos últimos anos uma enorme evolução, de modo que, percebe-se uma maior utilização dos precedentes judiciais.
Essa evolução tem como marco inicial a década de 90, impulsionada em sua grande maioria pelas diversas reformas legislativas, dentre as quais destacam-se a extinção do reexame necessário em situações de decisões semelhantes entre os juízes de primeiro grau e o entendimento dos tribunais, o aumento do poder de decisão dos relatores nas matérias que os tribunais já tenham se manifestado anteriormente, entre outras.
Ademais, destaca-se que a atuação dos tribunais superiores tem contribuído significativamente para o fortalecimento da utilização dos precedentes no direito brasileiro.
Antes, porém, de se adentrar na evolução dos precedentes no direito brasileiro, faz-se necessário apresentar o seu conceito, bem como esclarecer algumas questões iniciais. A primeira, é que os precedentes estão presentes em qualquer ordenamento jurídico, seja ele da família commow law ou do civil law (PEIXOTO, 2015). A segunda diz respeito a importância dos precedentes nos referidos sistemas jurídicos, nos países que adotam o commow law nota-se uma maior relevância na utilização dos precedentes.
Outrossim, existe no direito brasileiro alguns institutos que em muito se assemelham com os precedentes, não obstante não podem ser confundidos. Para tanto faz-se alguns esclarecimentos iniciais e diferenciações necessárias.
No que diz respeito ao conceito dos precedentes Didier Junior explica que “em sentido lato, o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos” (DIDIER JR, OLIVEIRA e BRAGA, 2015, p. 441).
Para Raxi Peixoto, “o precedente é a decisão de um caso singular apta a, pelo menos, influenciar o julgamento de um caso posterior (PEIXOTO, 2015, p. 157).”
Demais disso, podem ainda ser identificados dois conceitos e/ou aspectos para os precedentes. O primeiro conceito denominado de próprio, contempla todo o ato decisório, compreendendo o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Logo, o precedente é todo o texto emanado pelo poder judiciário. De modo que, toda essa decisão servirá doravante de norma geral para as demais decisões posteriores. O segundo conceito denominado de impróprio, diferentemente do anterior faz referência como sendo precedente apenas a ratio decidendi, que, em síntese, é a norma jurídica a ser extraída da decisão. (RIBEIRO, 2015)
Isto posto, conclui-se, que os precedentes são decisões judiciais que, partindo ou não da análise de um caso concreto, assenta uma questão de direito a partir de uma ratio decidendi e que terá o condão de influenciar e vincular os juízes e tribunais nas decisões futuras. (CRISTO, 2009)
Existem no direito brasileiro alguns institutos que embora se assemelhem com os precedentes, não podem ser confundidos.
Não se pode confundir o termo precedente com jurisprudência, já que esta serve para designar um conjunto de decisões reiteradas, e só apenas a partir desse conjunto de decisões reiteradas e que ela poderá ser considerada fonte do direito. No entanto, basta apenas um precedente para que este possa ser considerado como fonte do direito.
Outro instituto que não pode ser confundido com precedente é a súmula, seja ela comum ou vinculante. A súmula no direito brasileiro possui a função de servir como forma de destacar a ratio decidendi (razão de decidir), ou seja, a súmula evidencia a ementa extraída da interpretação da norma, de modo que os julgadores possuem identificar facilmente o entendimento dominante do órgão a que estão vinculados.
O precedente não pode, por outro lado, ser confundido com as ementas extraídas dos julgamentos dos tribunais. As ementas nada mais são do que resumos das decisões, e servem apenas como forma de facilitar a compreensão e busca das decisões pelos temas expostos.
Conforme mencionado alhures, desde a década de 90 é possível perceber a evolução dos precedentes judiciais na legislação infraconstitucional, há por exemplo comandos legislativos que impedem o julgamento de demandas pelos tribunais em casos que já haja posicionamento firmado pelos tribunais superiores.
A primeira manifestação de adoção a teoria dos precedentes no direito brasileiro consta da Lei 8.038 de 28 de maio de 1990 que institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. No artigo 38 da norma em comento, hoje revogado pelo NCPC, aduziu em síntese que o tribunal deveria negar seguimento ao pedido ou recurso que contrariasse o entendimento do referido tribunal.
Em seguida, no ano de 1995 foi editada a Lei nº 9.139/95 alterou a redação do art. 557, do CPC/73, permitindo que, no julgamento de recursos, o relator negasse seguimento quando, a pretensão contrariasse súmula do respectivo tribunal ou de tribunal superior.
No ano de 1998 o mesmo dispositivo legal (art. 557) sofreu novas alterações, através da lei 9.756/95 que passou a estabelecer no caput, que o relator poderia negar seguimento a recurso em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Já o § 1º passou a prever expressamente a possibilidade de julgamento monocrático do mérito do recurso quando a decisão recorrida estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
A lei 9.756/98 trouxe ainda outras mudanças no mesmo sentido, incluiu o parágrafo único ao art. 120, CPC/73, prevendo que no julgamento de conflitos de competência poderá o relator decidir de imediato caso já tenha jurisprudência dominante do tribunal sobre em debate.
Outrossim, instituiu que os órgãos fracionários dos tribunais não precisariam mais enviar ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade, quando estes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal já tivessem decido sobre a isso anteriormente (art. 481, § único).
A mesma lei ainda conferiu nova redação ao parágrafo 3º do art. 544, do CPC/73, passando a permitir que o relator negue seguimento a recurso especial ou extraordinário, nas situações em que o acórdão recorrido esteja em desacordo com a súmula ou jurisprudência dominante. (SANTOS , 2014)
Um pouco mais adiante, foi editado a Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2.001, que alterou a redação do art. 475, passando a não mais exigir o reexame necessário nas sentenças que estiverem fundadas em jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior (art. 475, § 3º).
Já em 2006 foram editadas duas leis, a lei 11.276/2006 e a lei 11.277/2007, a lei 11.276/2006 teve como principal objetivo estender aos tribunais de primeiro grau a mesma possibilidade trazida pela lei 10.352/2001, incluindo o art. art. 518, § 1º, CPC/73, possibilitando o exame da admissibilidade do recurso de apelação, facultando ao juiz negar seguimento quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou do STF.
A lei 11.277/2006 inseriu o art. art. 285-A no CPC/73, este por sua vez, permitiu ao juízo de primeiro grau a possibilidade de julgar liminarmente de mérito da demanda quando a matéria debatida versar unicamente sobre questões de direito e já houver sido proferida sentença de improcedência em casos semelhantes.
Por fim, a EC 45/2004 inseriu o § 3° no artigo 103 da CRFB inserindo no ordenamento jurídico a obrigatoriedade de se demonstrar a repercussão geral no julgamento do recurso especial e extraordinário.
Porém, mesmo após a previsão dessa obrigatoriedade na CRFB, esse instituto ainda carecia de normatização em legislação especial. Em 2006 foi editado a lei 11.418 que alterou o CPC/73 passando a prevê expressamente os seguintes institutos: repercussão geral em decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal; o relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado; nega a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos; (SANTOS , 2014).
Ademais, foi editada a Lei nº 11.672/2008 que disciplina o julgamento de recursos repetitivos, estabelecendo que os recursos terão seguimento negado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do STJ ou serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do STJ (SANTOS , 2014).
Por conseguinte, é possível notar que o principal objetivo das alterações legislativos nos últimos anos é o de maior celeridade processual e segurança jurídica, para isso o legislador suprimiu institutos que emperravam o sistema, tornando-o mais lento.
Nesse diapasão, nota-se que a adoção a uma teoria dos precedentes foi pensada de modo a garantir maior coerência nas decisões judiciais bem como maior segurança jurídica, de modo a se evitar decisões contraditórias sobre as mesmas matérias.
2.3. Distinções entre ratio decidendi e obiter dictum
Conforme mencionado no tópico anterior nem toda decisão judicial é um precedente, além disso cumpre relembrar que não é toda a decisão que possui o condão de vincular.
Em razão desses e outros questionamentos acerca do que seria um precedente e quais as partes da decisão de fato possui força vinculante, faz-se necessário examinar os institutos da ratio decidendi e obiter dictum.
A diferença entre ratio decidendi e obiter dictum tem como função precípua exatamente separar a parcela obrigatória de um precedente da não obrigatória (MACÊDO, 2016).
A separação entre a ratio decidendi e a obiter dictum mostra-se de extrema importância, pois possui o condão de regular a produção de normas pelo Poder Judiciário, visto que nem toda regra desse poder servirá de paradigma para julgamentos futuros.
Inicia-se o estudo desses institutos apresentando a concepção de ratio decidendi, terminologia adotada nos países de origem common law, sobretudo, no direito inglês. Já no direito norte-americano o termo utilizado para designar esse instituto é holding, enquanto no direito brasileiro utilizam-se os termos razões de decidir ou motivos determinantes.
A ratio decidendi, para Macedo é a parcela obrigatória do precedente (MACÊDO, 2016, p. 233).
De acordo com Peixoto a ratio decidendi é o resultado da interpretação das soluções adotadas nas decisões de casos análogos anteriores como um passo suficiente para alcançar a sua conclusão para o ponto ou questão em análise (PEIXOTO, 2015, p. 175).
Ainda sobre o tema, Didier Junior conceitua a ratio decidendi como sendo os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi (DIDIER JR, OLIVEIRA e BRAGA, 2015, p. 442).
Das lições apresentadas acima é possível depreender que a ratio decidendi será a norma jurídica extraída dos precedentes.
Nesse contexto, incumbe aos interpretes da norma jurídica identificar, a partir de uma análise minuciosa dos precedentes emanados dos tribunais, os fatos, os fundamentos e a conclusão, para só depois conseguir identificar a ratio decidendi aplicável ao caso concreto.
A partir destas lições tem-se que a ratio decidendi não se confunde como o texto integral do precedente, tampouco com a sua fundamentação.
Portanto, a ratio decidendi pode ser conceituada como sendo a norma jurídica extraída a partir de uma determinada decisão, esta norma após extraída passa a ostentar a qualidade de regra, tendo em vista decorrer das razões ou motivos que foram suficientes para solucionar questões jurídicas.
Contudo, urge salientar que mesmo após a compressão de que a ratio decidendi não se trata do texto integral do precedente nem de sua fundamentação, mas possui o caráter de regra jurídica, não se está a dizer que os demais elementos da decisão devem ser ignorados.
Nesse sentido, Lenio Streck afirma que “a norma jurídica extraída do precedente jamais pode ser considerada de forma isolada, estando a sua análise vinculada à questão fática-jurídica por ela solucionada (STRECK, 2013, p. 43).
No Brasil a compreensão de ratio decidendi como norma jurídica, ainda parece um pouco obscura, gerando entendimentos dissonantes. É possível perceber, por exemplo, a partir da nomenclatura, que o Supremo Tribunal Federal utiliza para referir-se a ratio decidendi.
Para contribuir com a compreensão da ratio decidendi, de modo, a se obter uma maior propriedade na aplicação do instituto, Macedo apresenta três formas de argumentação, a partir dos precedentes, com foco na ratio decidendi:
Um modelo de analogia particular, segundo o qual o precedente serve como modelo para a decisão do caso concreto, especialmente a partir da identidade do caso com os fatos substanciais analisados no precedente;
Modelo de afirmação de regra, conforme o qual uma regra é compreendida do precedente, tentando precisar sua hipótese fática e aplicar ao caso concreto sob análise, exceto quando é possível fazer uma distinção entre eles;
O modelo de afirmação de princípio, extrai-se de um princípio do precedente que pode ser relevante para a solução do caso concreto, especialmente se houver similitude fática entre os fatos substanciais do precedente e do caso subsequente (MACÊDO, 2016, p. 228-229)
O STF tem utilizado o termo eficácia transcendente dos motivos determinantes, para identificar um precedente obrigatório, essa nomenclatura traz uma impressão equivocada de que é o texto integral da decisão que possui força vinculante, o que não é verdade.
Portanto, a conceituação da ratio decidendi ainda não é consenso na doutrina pátria, não obstante nota-se dificuldades quanto a sua identificação bem como no diz respeito a sua aplicação.
Passa-se agora, ao estudo da obiter dictum ou apenas dictum como as vezes é encontrado na doutrina.
O obiter dictum pode ser conceituado como sendo todas as questões postas a julgamento e que devem ser objeto de apreciação, mas que em regra não são necessárias para a solução das questões ou pontos relevantes.
Para Macêdo, obiter dictum é a parte das razões que não possuem importância para a solução do caso e, por isso, pode-se afirmar que é a parte do precedente obrigatório imprestável para a construção de sua norma (MACÊDO, 2016, p. 235).
Das lições conceituais esposadas acima percebe-se que a obiter dictum trata-se de elemento incidental que se mostra irrelevante para o deslinde da causa. Esse é o posicionamento adotado Didier Junior, que afirma que
obiter dictum é o argumento jurídico, consideração, comentário exposto apenas de passagem na motivação da decisão, que se convala em juízo normativo acessório, provisório, secundário, impressão ou qualquer outro elemento jurídico-hermenêutico que não tenha influência relevante e substancial para a decisão (DIDIER JR, OLIVEIRA e BRAGA, 2015, p. 444).
Após a compreensão do conceito da obiter dictum faz-se necessário delinear o método utilizado para sua definição e identificação, o método mais apropriado para realizar essa tarefa é o denominado caráter residual, ou seja, por meio da exclusão, de modo que tudo que não for ratio decidendi será considerado obiter dictum.
Outro aspecto importante a ser lembrado é o fato de o obiter dictum de uma decisão, ser algo irrelevante nessa decisão, nada impede que em decisões futuras ela possa ter relevância e se transformar em ratio decidendi para casos futuros. Sobre o tema, Souza traz esclarecedores lições:
“Quando se restringe a ratio decidendi à solução dada ao caso, permite-se que fundamentos anteriormente considerados dictum se tornem ratio no futuro. Por exemplo: são obter dictum os fundamentos sobre questão processual preliminar ou mesmo de mérito que, embora acolhidas, não definem o resultado do julgamento. E aí que as Cortes inferiores podem se considerar obrigadas por essas razões no futuro, as quais deixam de ser vistas como dicta e passam a ser consideras ratio decidendi alternativa (SOUZA JR, 2017).
Através da distinção entre a ratio decidendi o obiter dictum é possível compreender que apenas a ratio decidendi tem força vinculante. Todavia, pode se afirmar que a obiter dictum é importante para a compressão da norma jurídica.