CAPÍTULO III- PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO E NOVO CÓDIGO PROCESSO CIVIL
3.1. A proposta do NCPC e sistema de precedentes judiciais
Nesse tópico o principal objetivo é apresentar as influências e aplicações dos precedentes judiciais no direito processual brasileiro.
Destarte, compreender essas transformações no sistema jurídico requer uma visão global e ampla de toda a ciência processual. Para tanto, é imprescindível interpretar os precedentes judiciais como fonte obrigatória do direito, ou seja, como vetores que norteiam o sistema.
Com efeito, dadas as inúmeras transformações, deve-se, a princípio, reconhecer que o processo doravante não pode mais ser compreendido apenas como mecanismo de solução de lides, mas como um meio de construção de um sistema jurídico pautado em uma maior segurança jurídica (MACÊDO, 2016).
O CPC/2015 foi concebido com base na criação de um sistema jurídico-processual firmado na segurança jurídica, fala-se que o princípio da proteção da segurança jurídica, que apesar de não constar expressamente no código, é um dos mais importantes elementos do novo CPC. Esta afirmação pode ser notada a partir da inserção de vários dispositivos no CPC/2015 que possuem o condão de perseguir a segurança jurídica. A maior novidade do código é justamente o regime de precedentes obrigatórios dispostos nos arts. 926 e 927, normatização fundada no princípio da segurança jurídica (MACÊDO, 2016, p. 321).
Para se compreender a proposta do NCPC e o sistema dos precedentes faz-se necessário apresentar um histórico da regulação dos precedentes no trâmite legislativo do NCPC.
Inicia-se, portanto, com o tratamento dispensado aos precedentes judiciais no anteprojeto do NCPC. O anteprojeto do NCPC trazia a obrigatoriedade de os tribunais manterem sua jurisprudência uniforme e estável, para isso o legislador colocou à disposição dos tribunais a possibilidade de editar enunciados de súmulas, a vinculação dos órgãos hierarquicamente inferiores aos enunciados, a jurisprudência pacificada deveria ser observada por todos os órgãos de sua base, a vinculação obrigatória da jurisprudência do STF e STJ.
Em seguida, o anteprojeto foi encaminhado para o Senado Federal sob a designação de PL 166/2010, não sofrendo nessa Casa nenhuma mudança relevante no que diz respeito ao sistema de precedentes.
Após, o projeto seguiu o rito legislativo sendo encaminhado para a Câmara dos Deputados, sendo designado de PL 8.046/2010. Neste momento o projeto passou por uma mudança importantíssima no que diz respeito aos precedentes judiciais, foi incluído no NCPC um capítulo que trata especificamente dos precedentes judiciais.
Por fim, seguindo o trâmite legislativo que lhe é peculiar o projeto foi convertido na Lei 13.105/2015, contudo a Lei 13.105/2015 trouxe inúmeras mudanças em relação a PL 8.046/2010.
Os precedentes judiciais na Lei 13.105/2015 sofreram enormes mudanças, sendo-lhe extinto o capítulo próprio que lhes fora concedido na versão do Senado, tornando a ser disciplinado dentro das disposições gerais como era na versão da Câmara.
Ademais, a Lei 13.105/2015 excluiu do texto todas as referências ao termo precedente, o tema passou a ser disciplinado apenas nos artigos 926, 927 e 928[2].
Sobre essas modificações, Macêdo afirma que é perceptível que as modificações enfraqueceram sobremaneira a implantação do stare decisis brasileiro, que agora volta a depender de um forte esforço interpretativo e construtivo, tanto doutrinário como jurisprudencial (MACÊDO, 2016, p. 328).”
O artigo 926 do NCPC em regra não traz especificamente nada acerca dos precedentes judiciais, o dispositivo tem como finalidade orientar os tribunais acerca da uniformização da jurisprudência.
Contudo, apesar de não constar expressamente nada acerca dos precedentes, é inegável que o artigo 926 é o dispositivo mais importante para a construção da teoria dos precedentes no direito brasileiro. Pois não é possível imaginar uma teoria de precedentes sem que haja uma uniformização, integridade e coerência da jurisprudência dominante.
Já o art. 926, § 2º, do CPC trata-se de um dispositivo que impactará sobremaneira na prática judiciária e, ao cabo, no próprio modo de ser das súmulas. Ao exigir que o enunciado sumular guarde correspondência com o precedente, cria-se um requisito de validade da súmula que resvala diretamente em sua eficácia, condicionando sua aplicação. (MACÊDO, 2016, p. 336)
Dessa forma, compreende-se que o art. 926 estabeleceu os deveres específicos de segurança jurídica, sobretudo a segurança nos atos jurisdicionais. Consequentemente, o CPC encerra o tratamento dos precedentes no artigo 927, estabelecendo o rol dos precedentes obrigatórios.
Inicialmente, faz-se necessário compreender a relação entre o artigo 926 e 927, conforme mencionado alhures o artigo 926 foi concebido com a finalidade precípua de uniformizar a jurisprudência, trazendo estabilidade, integridade e coerência, com o objetivo de garantir segurança jurídica (LUCCA, 2015).
Já o artigo 927 inseriu um rol de precedentes no código para disciplinar a forma de se alcançar o que estabelece o artigo 926, de modo que se tenha uma jurisprudência estável e coerente.
Além disso, o artigo 927 trouxe cinco parágrafos com o objetivo de estabelecer a aplicação dos precedentes no direito brasileiro.
Em apertada síntese os parágrafos do artigo 927 apresentam uma sistemática acerca do contraditório na formação e aplicação de precedentes, o dever de fundamentação na formação, aplicação e superação do precedente, a necessidade de ampla participação no procedimento de modificação ou superação do precedente, a superação prospectiva do precedente e por fim o dever dos tribunais de garantir ampla publicidade aos seus precedentes obrigatórios.
Ademais, é notório que existe uma falta de racionalidade na prática jurídica brasileira, de modo que a distribuição de justiça tem atravessado uma grave crise (MACÊDO, 2016, p. 378).
Nesse Sentido, o NCPC percebeu o problema da enxurrada de demandas que são despejadas diariamente nos tribunais com os mesmos argumentos já refutadas em outras demandas.
Desse modo, o legislador traz uma série de aparatos normativos para buscar solucionar e filtrar o número de demandas semelhantes. Sendo instituído assim o incidente de demandas repetitiva.
O incidente de resolução de demandas repetitivas é considerado uma das maiores novidades do CPC/15, e tem previsão expressa no Capitulo VIII, Titulo I no Livro III do CPC que disciplina os artigos 976 a 987. De acordo com Macedo, este instituto pode ser compreendido da seguinte forma:
O mecanismo é apresentado como uma técnica capaz de resolver uma questão jurídica que se apresenta em grande número de processos e, justamente por isso, solucionar um problema capaz de levar a soluções desiguais, ofendendo, assim, a segurança jurídica. Através do incidente de resolução de demandas repetitivas, paralisa-se o processamento das várias demandas, inclusive coletivas, para que, no seu procedimento, concentrem-se os debates e a formação do entendimento que regerá a solução das demandas de massa, devendo ser a tese formada aplicada a todas e cada uma delas. (MACÊDO, 2016, p. 443)
Assim, percebe-se que o incidente de resolução de demandas repetitivas mostra-se um mecanismo que poderá contribuir efetivamente para a diminuição das demandas no judiciário.
Nos termos do art. 976, incisos I e II, do CPC[3], o procedimento de instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas será cabível quando houver uma efetiva repetição de processos que demonstrem similaridade quanto a questão de direito e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
Essa repetição que se exige para a instauração do procedimento deve se mostrar no âmbito do tribunal em que se quer instaurar o procedimento de incidente de resolução de demandas repetitivas.
Após a instauração do incidente dar-se-á o seu processamento, de modo que o relator poderá selecionar processos que já tenham sido objeto de apreciação pelo tribunal e que possuam tese semelhante. A essa escolha o legislador denominou de análise de representatividade.
Superadas as fases de instauração e processamento passa-se ao julgamento e aplicação do precedente. O julgamento dar-se-á a partir da análise do relatório, delimitando-se a questão jurídica em discursão e o objeto da demanda que será objeto de julgamento. Demais disso, o instituto do incidente de resolução de demandas repetitivas ainda admite a intervenção do amicus curiae e a realização de audiências públicas como fatores de ampliação da legitimidade democrática do precedente obrigatório (MACÊDO, 2016, p. 454).
Outro instituto importante, que serve como filtro de exclusão de casos de menor vultuosidade e menor importância para a criação de normas jurídicas é o instituto da repercussão geral.
Esse instituto foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da EC 45/2004, alterando o art. 102, § 3º, em seguida esse instituto foi regulamentado pela lei 11.418/2006.
O CPC/2015 também regulou a repercussão geral no artigo 1035, § 2º, alterando sua sistemática e tornando os seus efeitos ainda mais gravosos.
Ainda nessa esteira de mudanças trazidas pelo NCPC em matéria de precedentes, menciona-se ainda o incidente de assunção de competência previsto no artigo 947[4], e que é cabível quando houver recurso, remessa necessária ou processo de competência originária, relevante questão de direito a ser resolvida, que detenha grande repercussão social e não configure questão repetitiva.
Desse modo, diz-se que o incidente de assunção de competência possui a função de concretizar o dever de uniformização constante do artigo 927 mencionado alhures.
3.2. A aplicação e superação dos precedentes judiciais
Após a compreensão dos precedentes incumbe delinear os contornos de sua aplicação, bem como as técnicas de superação.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a aplicação dos precedentes não pode ser, de forma alguma, mecânica (PEIXOTO, 2015, p. 192). Isso porque, apesar de os precedentes guardarem intima relação com as demais normas do ordenamento jurídico, sua aplicação difere do método de aplicação das normas em geral.
O método de aplicação das leis pressupõe um apurado uso da racionalidade, a fim de se prever os fatos jurídicos que podem ocorrer na sociedade, passando a disciplina-los em normas escritas, positivando, por consequência, o maior número de condutas possíveis.
Por seu turno, o método dos precedentes requer inteligência crítica na argumentação (MACÊDO, 2016, p. 260), a fim de se encontrar, nas decisões anteriores, fundamentos para exarar uma nova decisão.
Nesse sentido, enquanto no método utilizado para aplicação das normas busca-se uma maior codificação, proporcionando um sistema jurídico coerente e com maior segurança jurídica, o método utilizado para aplicação dos precedentes exige uma constante reconstrução das normas dispostas nos precedentes.
Ao se utilizar um precedente, na resolução de um novo caso, tem-se que a sua ratio decidendi poderá não ser aplicada nos exatos termos em que se encontra, podendo, a depender do caso concreto, sofrer adequações de modo.
De acordo com Macêdo, “trata-se de um processo de balanceamento de razões e normas anteriores que dará razão a novas normas (MACÊDO, 2016, p. 261).
Assim, há dois métodos de aplicação, um método de aplicação e outro de reconstrução de normas, a partir de decisões anteriores. Dessa forma, as normas utilizam-se do método de aplicação, ou, em outros termos, utiliza-se a subsunção do fato a norma posta, caso o fato se amolde a norma, tem-se por necessário à sua aplicação.
Já o método de reconstrução utilizado nos precedentes mostra-se diferente, visto ser um processo mais especifico, no qual em cada caso ao aplicar um precedente faz-se pequenas alterações de modo que este se preste a solução do caso, sempre a partir da interpretação de um precedente anterior.
A esse método de aplicação dos precedentes dá-se o nome de autorreferência.
Em apertada síntese o fenômeno da autorreferência é um dever estabelecido aos tribunais de não desprezar os entendimentos anteriores sobre o tema, de modo que ao decidir um caso o magistrado deve antes olhar se há algum precedente acerca daquela matéria, que possa fundamentar a futura decisão (MACÊDO, 2016).
Nesse sentido, Peixoto afirma que as decisões não podem partir de um grau zero, sem respeito à integridade do direito e aos julgados passados sobre situações fáticas semelhantes (PEIXOTO, 2015, p. 193).
A razão de ser da autorreferência parece muito simples, mas ganha contornos mais relevantes, já que sua importância reside no fato de que esse instituto reforça a compreensão de que os precedentes são uma fonte do direito.
Outro aspecto importante na aplicação dos precedentes diz respeito a técnica da distinção ou distinguishing, por meio do qual opera-se a diferenciação de casos, a fim de aplicar ou não um determinado precedente.
A técnica da distinção consiste numa forma de verificação dos dois casos que estão sob julgamento, nessa verificação observa-se se os casos possuem diferenças relevantes, e se haverá a aplicação do precedente (PEIXOTO, 2015).
Outra informação importante é que a aplicação de um determinado precedente pode ser invocada tanto pelas partes como pelo magistrado. Por isso, a importância da técnica da distinção, porque nem todos os precedentes invocados serão aplicados.
O CPC/15 estabeleceu a necessidade de o magistrado fundamentar a decisão na qual opte ou não pela aplicação de um determinado precedente, ou seja, quando da utilização da técnica da distinção. O § 1º do art. 489 considera não fundamentada a decisão que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.
Não obstante, urge salientar que quando um dos sujeitos invoca a aplicação de um precedente, deverá demonstrar semelhança entre o caso em análise e o anterior. A parte contrária por sua vez, em caso de não concordar com a aplicação do precedente, deve demonstrar os fatos impeditivos da aplicação do precedente.
A bem da verdade, nenhum caso é simplesmente idêntico ao outro. O que acontece é que há mais semelhanças do que diferenças entre os dois casos, o que permite que um determinado precedente anterior possa incidir, constrangendo ou obrigando que a solução do caso seja semelhante à do anterior (PEIXOTO, 2015, p. 217).
Por fim, pode-se afirmar que essa técnica de aplicação dos precedentes (distinção ou distinguishing) já é utilizada pelos tribunais superiores no Brasil, assim não raras vezes é possível ver vários exemplos em súmulas vinculantes como em súmulas não vinculantes.
Além das técnicas de aplicação dos precedentes há no ordenamento jurídico pátrio a técnica de superação dos precedentes, que também é denominada de overruling.
O overruling ou simplesmente técnica de superação dos precedentes constitui-se em um método de superação de um entendimento anterior sobre o mesmo caso que esteja novamente sob julgamento. Essa técnica é essencial para qualquer sistema de precedentes, permitindo que o sistema possa evoluir (LUCCA, 2015).
A utilização da técnica de superação dos precedentes faz surgir duas importantes regras, a primeira é que a partir daquele momento o precedente que foi superado, passa-se a ser considerado como um entendimento superado, o segundo por sua vez possui natureza processual, e possui o condão de demonstrar que há um novo entendimento sobre aquela matéria, subsistindo uma nova fonte do direito que deverá ser observando doravante (DIDIER JR, OLIVEIRA e BRAGA, 2015).
Outro aspecto acerca da técnica de superação dos precedentes é a impossibilidade de os tribunais inferiores superar os precedentes dos tribunais superiores. Ademais, o Poder Judiciário também não pode superar um precedente deixando de aplica-lo por não concordar com a sua ratio decidendi, exceto em caso de inconstitucionalidade.
Frise-se ainda, que a superação de um precedente pode se dá a partir de uma mudança imediata, abrupta da jurisprudência dos tribunais ou pode ocorrer de forma paulatina, alterando-se em cada aplicação de um precedente, a sua ratio decidendi, essa por sua vez ocorre de forma mais demorada.
Ademias, a superação de um precedente pode ocorrer de forma expressa ou de forma implícita. No entanto, a superação implícita de precedentes traz consigo vários problemas. Dentre eles, é possível citar a falta de clareza da própria superação, que dificulta a atuação das cortes inferiores em interpretar esse novo precedente, sem ter certeza quanto a sua aplicabilidade ou não (PEIXOTO, 2015, p. 199).
Existe ainda o instituto da transformation que é a transformação de um precedente, esse instituto possui enormes semelhanças com a superação implícita. A a única diferença é que na superação implícita surge um novo precedente, na transformação por sua vez o precedente mostra-se totalmente incompatível com o novo, de modo que se faz necessário uma tentativa de harmonização entre os dois (MACÊDO, 2016).
Outrossim, é importante assentar que na maioria das vezes a superação ou transformação de um precedente é precedida por enorme pressão normativa, com isso está-se a dizer que essas técnicas só são utilizadas pelos tribunais como última opção (PEIXOTO, 2015, p. 201).
Sobre a matéria, o STF se posicionou, por meio da ADIN 4.071, reconhecendo que a superação de precedentes não pode ser uma situação rotineira.
Por fim, O CPC/15 estabeleceu no art. 927, § 4°, a necessidade de fundamentação adequada e especifica” para a superação de precedentes.
3.3. Vantagens e desvantagens do uso dos precedentes no direito brasileiro
Na atualidade, é comum ouvir pessoas dizendo que estão com um processo no Judiciário há vários anos esperando uma resposta e esta não vem, ou pessoas dizendo que simplesmente não acreditam no Judiciário.
Essa triste realidade no cenário jurídico atual tem alavancado o fenômeno da morosidade do Judiciário, em razão do elevado número de demandas que recebe, e que nem sempre consegue entregar uma tutela jurisdicional efetiva e em tempo hábil.
Esse problema conforme apontado ao longo do presente trabalho tem diversos fatores que podem ser apontados como responsáveis pelo atual momento do judiciário.
Dentre os principais problemas estão, por exemplo, a diminuição das receitas repassadas ao Judiciário, em razão enorme crise econômica que o pais atravessa, a exiguidade de serventuários, poucos magistrados, o elevado número de litígios desnecessários e que poderiam ser resolvidos com a aplicação dos meios alternativos de solução de conflitos (CÂMARA, 2015).
Nesse contexto, os precedentes judiciais podem contribuir significativamente para melhorar o atual cenário do ordenamento jurídico brasileiro, favorecendo a celeridade processual.
A maneira como a teoria dos precedentes funciona permite que demandas novas e, que possuam semelhança com demandas anteriores, possam ter uma decisão baseada na ratio decidendi da norma anterior.
Desse modo, a aplicação do sistema de precedentes pode contribuir para a resolução mais rápida de litígios semelhantes, possibilitando ainda, estimular a autocomposição entre as partes, visto que a partir de uma decisão anterior, é plausível se ter um prévio conhecimento do entendimento sobre o objeto da demanda.
Dentre as principais vantagens da utilização dos precedentes no direito brasileiro pode mencionar o tratamento isonômico dos jurisdicionados.
Um problema recorrente na pratica judiciaria refere-se à preocupação do jurisdicionado no momento da distribuição de uma demanda, isso pelo fato de Juízes ou Turma proferirem decisões diversas em demandas semelhantes. Não raras vezes, era possível perceber por parte de patronos das partes manobras com a simples finalidade de direcionar o processo para outro julgador diverso.
É bem verdade, que o CPC/15 instituiu mecanismos com a finalidade de coibir que o jurisdicionado possa direcionar o seu processo, como por exemplo, o jurisdicionado desistiria da demanda para entrar novamente e esta ser direcionada a outro julgador.
Contudo, apesar dos avanços trazidos pelo CPC/15, este instituiu mecanismos que também contribuem para que exista decisões conflitantes, cite-se por exemplo o princípio do livre convencimento motivado.
Dessa forma a lei poderá ser aplicada de forma desigual, em razão da interpretação que o julgador naquele momento conceder a ela, e caso essa decisão seja motivada não há nada de errado.
Em arremate, a aplicação do sistema de precedentes judiciais poderá contribuir sobremaneira para evitar decisões discrepantes, visto que antes de se proferir uma decisão o julgador deverá se certificar da existência ou não da existência de precedente acerca daquela matéria. Caso encontre algum precedente o julgador estará obrigado a aplica-lo.
Assim pode-se dizer que haverá uma maior segurança jurídica para os jurisdicionados, na medida que ter-se-á também uma interpretação uniforme do direito brasileiro.
Outra vantagem da aplicação dos precedentes é uma maior segurança jurídica, pois o jurisdicionado poderá ter uma previsibilidade sobre o posicionamento do órgão julgador sobre àquela situação posta em juízo. Ademais saberá que independente do órgão julgador a decisão será a mesma, evitando decisões dissonantes no mesmo juízo ou em juízos diversos.
Um Judiciário instável, é aquele onde cada juiz decide conforme bem entende, sem uma compreensão de como essa norma vem sendo interpretada pelos Tribunais superiores, causando insegurança aos jurisdicionados e até mesmo injustiças.
Ainda pode ser apontado como vantagem da utilização dos precedentes judiciais, uma maior celeridade processual, e conforme mencionado alhures, contribuindo para solucionar um dos maiores problemas enfrentados pelo Judiciário brasileiro, que é a morosidade processual.
Assim, a aplicação dos precedentes poderá trazer maior agilidade ao Judiciário, na medida em que permitem que processos posteriores que tratam de situações idênticas sejam solucionados de forma mais rápida, pois o magistrado aproveitará todo estudo já realizado pelos Tribunais Superiores (CÂMARA, 2015).
Ao se identificar a similaridade nos casos, o julgador poderá aplicar o precedente, permitindo-lhe uma melhor gestão do seu tempo, de modo que possa se dedicar aos outros casos que exijam uma maior reflexão.
Após a apresentação das vantagens da aplicação dos precedentes passa-se a análise das desvantagens, identificadas a partir da aplicação dos precedentes.
Inicialmente tem-se por aspecto negativo da utilização dos precedentes um obstáculo à inovação do direito, de modo que, ao se obrigar que se utilizem sempre os precedentes, poderia com isso diminuir a mudança do entendimento jurisprudencial (DIDIER JR, OLIVEIRA e BRAGA, 2015).
A obrigatoriedade da utilização dos precedentes poderia causar um engessamento da jurisprudência, o que dificultaria a evolução do direito ao longo do tempo, tornando-o indiferente às novas realidades sociais (PEIXOTO, 2015).
Ademais, a obrigatoriedade da utilização dos precedentes poderá mitigar a criatividade judicial, inviabilizando o emprego de um novo posicionamento, diferente do precedente em suas decisões.
Em outros termos, ter-se-ia com os precedentes o mesmo fenômeno que ocorre com as leis, uma revogação gradativa, em razão de seu engessamento, o que não coaduna com a sociedade, que está em constante evolução.
Por fim, tem-se como desvantagem da utilização dos precedentes no direito brasileiro a violação da autonomia judicial. Ou seja, ao exigir que um juiz decida de acordo com um determinado precedente, estar-se-ia por violar a sua independência.
O conceito de independência no ordenamento jurídico brasileiro significa o poder que o julgador tem de interpretar a norma, de modo a extrair dela a melhor aplicação ao caso concreto, sempre de forma fundamentada.
Além das desvantagens mencionadas acima, nota-se que há ainda diversos problemas que podem advir da má aplicação dos precedentes.
A aplicação dos precedentes de forma desordenada pode impedir a formação, pelos tribunais, de uma jurisprudência própria, uniforme e estável, posto que sua formação decorre do julgamento decisões reiteradas sobre uma mesma matéria.
Demais disso, como os casos serão enfrentados a partir da mera aplicação do precedente pelos juízes de primeiro grau, os tribunais dificilmente terão oportunidades de revisitar e atualizar sua jurisprudência (MACÊDO, 2016).
Didier Junior alerta que a má utilização dos precedentes pode inclusive ir de encontro com princípios basilares do sistema jurídico brasileiro.
A utilização acrítica dos precedentes, sem que se faça o devido cotejo das circunstâncias de fato que o motivaram com as circunstâncias de fato verificadas no caso concreto, pode dar ensejo a sérias violações ao princípio da igualdade, haja vista que esse princípio abrange também o direito a um tratamento diferenciado quando se tratar de sujeitos ou circunstâncias diferenciadas. Com efeito, é também violador da igualdade o comportamento do órgão jurisdicional que simplesmente aplica um precedente sem observar que as circunstâncias concretas não permitiriam a sua aplicação, tratando como iguais situações substancialmente distintas (DIDIER JR, OLIVEIRA e BRAGA, 2015, p. 398).
Assim, a má utilização do sistema de precedente pode acarretar um engessamento da atividade jurisdicional, incentivando que o magistrado a não analisar cada caso concreto de forma criteriosa, detalhada e justa.
Por fim, o magistrado, ao julgar determinado caso, deverá verificar a possibilidade de se aplicar um precedente anterior, de maneira que muitos processos terão suas pretensões e características decididas de forma igual ao precedente anterior, ocasionando, em tese, uma maior previsibilidade.