1.Introdução
Não é de hoje que especialistas em propriedade intelectual acompanham com atenção o desenvolvimento dos instrumentos ou serviços de busca (buscadores) na internet. Casos envolvendo essas ferramentas vêm sendo debatidos desde o final da década passada, quando as primeiras decisões sobre a possibilidade de infração a direitos incorpóreos através de metatags [1] eram proferidas por cortes superiores nos Estados Unidos [2] e na Europa [3].
Depois de profícuos debates a respeito do uso fraudulento de metatags com o intuito de atingir maior destaque em páginas de resultados de serviços de busca, ganhou força a discussão sobre outra prática típica na utilização desses instrumentos, qual seja, a comercialização de links [4] patrocinados. Na medida em que cada vez mais internautas utilizam buscadores para localizar empresas e realizar pesquisas de preços, estar presente na primeira página de ocorrências pode significar a diferença entre pedidos de vendas e pedidos de falência [5]. Estar fora dos 30 primeiros resultados de uma pesquisa que utilize "palavras-chave" relevantes para sua atividade equivale a estar invisível para o usuário que solicitou a busca. Reconhecendo a importância conferida pelos internautas às primeiras ocorrências de uma consulta, os sites de buscas passaram a oferecer a colocação estratégica de links patrocinados em páginas de resultados envolvendo "palavras-chave" a serem determinadas pelo anunciante.
A questão dos links patrocinados não seria merecedora de análise se não houvesse a possibilidade de confusão perante os internautas. Ocorre que uma pesquisa recentemente divulgada por um centro de pesquisa norte-americano apontou que apenas 38% dos usuários estão cientes das diferenças entre ocorrências pagas e não-pagas (baseadas somente em critérios técnicos) [6]. Enquanto a maioria dos consumidores pode facilmente distinguir entre a programação normal da televisão, ou reportagens de revistas e jornais, de seus informes publicitários, somente um em cada seis usuários de buscadores são sempre capazes de diferenciar os links patrocinados dos resultados verdadeiros.
Resguardar o consumidor de práticas suscetíveis de causar erro, engano ou confusão quanto à origem de produtos ou serviços é um dos princípios nos quais se sustentam os institutos da proteção de direitos sobre sinais distintivos e da repressão à concorrência desleal. Nesse sentido, é de extrema relevância o quadro de aparente desconhecimento das distinções entre ocorrências pagas e não-pagas por parte dos usuários, não obstante os links patrocinados serem normalmente identificados como tais pelos serviços de busca.
2.Comercialização de links patrocinados como modelo de negócios na internet
Considerada a invenção mais revolucionária dos últimos 25 anos [7], a internet vai desbancando outros meios para assumir posição preponderante como ferramenta de comunicação que potencializa relações sócio-econômicas. O surpreendente avanço da rede mundial de computadores é verificado mesmo num país de digitalmente excluídos como o Brasil: em menos de 10 anos de operação comercial da internet nacional [8], o número de internautas residenciais brasileiros ativos já chegou a exceder a marca de 12 milhões [9].
Pequenas e grandes empresas fazem uso da internet como um componente essencial de seus planos de marketing, comercialização e distribuição. Para algumas corporações, a internet é o próprio negócio. Serviços de busca, provedores de acesso, provedores de e-mail, varejistas que só operam transações on-line: são apenas alguns dos exemplos de empresas que surgiram a partir do advento da web [10]. Grande parte do avanço empresarial no mundo virtual se deve à potencialidade em se atingir um número expressivo de consumidores em extensões territoriais até então inimagináveis. A internet viabilizou, em termos financeiros, o oferecimento de informações, produtos e serviços, a uma audiência global. Nas relações do comércio eletrônico (e-commerce), não importa se o servidor onde está hospedado o web site da companhia encontra-se há milhares de quilômetros do consumidor em potencial. Cada estabelecimento está tão perto quanto o mais próximo dispositivo que tenha mecanismos de conexão à rede mundial de computadores, seja ele um computador de mesa, um laptop, um handheld, ou um telefone celular.
A maneira mais direta de se visualizar um web site é digitar o seu endereço (ou "URL" – Uniform Resource Locator) no campo específico do programa utilizado para navegação (browser). O URL da página inicial (home page) de um web site normalmente vai coincidir com um nome de domínio, o qual deve ser requerido em instituições específicas com essa prerrogativa [11]. É de fácil compreensão o grande interesse em buscar o registro de marca ou outro sinal distintivo como nome de domínio: ele permite uma ligação altamente intuitiva com o web site de determinada empresa.
Contudo, nem todas as páginas na internet possuem endereços tão óbvios, o que leva, na maioria das ocasiões, os usuários a lançar mão de instrumentos de busca que os auxiliem a localizar o URL que lhes interessa. Buscadores ou serviços de busca são volumosas bases de dados coletados a partir de páginas na web, por meio de programas de computador específicos denominados oportunamente de crawlers (rastejadores) ou spiders (aranhas). Depois de extrair as informações, os serviços de busca as organizam na forma de índices, que serão posteriormente consultados pelo internauta. Essas ferramentas facilitaram em muito a navegação através da internet. Dada a quantidade imensurável de dados disponíveis, não seria razoável imaginar que um usuário poderia encontrar todas as informações desejadas somente a partir da digitação de URLs ou nomes de domínio conhecidos.
Sites de busca – como o Google <http://www.google.com.br/>, o Yahoo! <http://www.yahoo.com.br/>¸ ou o AltaVista <http://www.altavista.com.br/> – estão entre os mais acessados da internet, por conta da comodidade dos serviços que prestam a seus visitantes. Não obstante o fato de trabalharem com formas diferenciadas de extrair e catalogar informações, as empresas que operam os buscadores compartilham de um mesmo modelo de negócios, qual seja, a comercialização de soluções de publicidade. Além do oferecimento de espaços de acordo com o tamanho e a visibilidade do anúncio (banner) em determinada página web, segmentada ou não, essas empresas negociam colocações estratégicas de banners ou links patrocinados em páginas de resultados envolvendo "palavras-chave" a serem determinadas pelo anunciante. Os banners são quase sempre animados e instigantes, desenvolvidos para seduzir o internauta ao "clique aqui". Se o usuário clicar no banner ou no link, é levado ao web site do anunciante.
Por exemplo, consideremos que o usuário ‘A’, gerente de uma empreiteira, procura maiores informações sobre o lançamento de uma concorrência para a construção de um viaduto da cidade de Curitiba, e digita como critérios de pesquisa em um site de busca, os termos "licitação", "viaduto" e "Curitiba". Se a empresa ‘B’, consultora de engenharia em pré-moldados, adquiriu, do buscador em questão, um link patrocinado a ser colocado em páginas de ocorrências geradas para pesquisas utilizando as palavras "licitação" e "viaduto", então as páginas de resultado da busca do usuário ‘A’ demonstrariam links da empresa ‘B’, de forma proeminente e em lugar de boa visibilidade. Essa colocação estratégica adquirida pela empresa ‘B’ apareceria normalmente em uma parte especial da interface gráfica visualizada no browser pelo usuário, sob a indicação de "links patrocinados".
A utilização de banners e links patrocinados pode ser uma boa alternativa para anunciantes que buscam medidas mais eficientes na abordagem de audiências segmentadas. Em primeiro lugar, a apresentação dos anúncios depende da digitação de "palavras-chave" relevantes por parte do usuário. Isso evitaria gastos desnecessários alocados na exibição de anúncios para consumidores que não constituem o público-alvo do anunciante. Além da possibilidade de exposição direcionada, o sistema de cobrança adotado usualmente é o de "custos por clique", i.e., o anunciante só paga quando o usuário efetivamente clica em seu anúncio ou link.
3.Quesitos relevantes sobre a regulamentação legal da matéria
Se a proximidade entre o estabelecimento da empresa e o seu público-alvo não é um elemento determinante do sucesso de um empreendimento através da internet, a proteção de sua identidade é crucial. A decisão de se confiar ou não em determinada entidade na internet está baseada, principalmente, no reconhecimento de seus sinais distintivos (e.g., marcas, nomes empresariais, expressões e sinais de propaganda, títulos de estabelecimento e indicações geográficas). Estes elementos constituem a identidade da organização econômica, e fornecem informações que subsidiam as escolhas do consumidor.
Por exemplo, dentro de uma mesma categoria de produtos, uma marca forte demonstra que o item por ela identificado é originado de uma companhia em particular, detentor de um arranjo específico de características, e possui reconhecido nível de qualidade. Nesse sentido, sinais distintivos integrados às tecnologias de busca e de navegação, através das quais os consumidores identificam e acessam os web sites das empresas, são tão importantes para o mundo virtual quanto a localização para o mundo físico.
A exploração dos privilégios sobre direitos incorpóreos desafia o princípio da territorialidade. São direitos essencialmente cosmopolitas e sua proteção eficaz é bastante dependente de uma uniformização transnacional de normas. Preocupações quanto à defesa de marcas empresarias e quanto à coibição da concorrência desleal são objeto de tratados internacionais importantes, como a Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial de 1883 – CUP (cf. revisão de Estocolmo em 1967) [12]. Dentre os padrões mínimos de proteção que devem ser respeitados pelos países signatários desse instrumento, destacamos, para fins do presente, os que seguem:
Art. 8
O nome comercial será protegido em todos os países da União sem obrigações de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de uma marca de fábrica ou de comércio. [...]
Art. 10 bis
1) Os países da União obrigam-se a assegurar aos nacionais dos países da União proteção efetiva contra a concorrência desleal.
2) Constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial.
3) Deverão proibir-se particularmente:
1o. Todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão com o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente;
2o. As falsas alegações no exercício do comércio, suscetíveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente;
3o. As indicações ou alegações cuja utilização no exercício do comércio seja suscetível de induzir o público em erro sobre a natureza, modo de fabricação, características, possibilidades de utilização ou quantidade das mercadorias.
No ordenamento brasileiro, a proteção dos elementos que constituem a identidade empresarial foi elevada ao status de garantia constitucional, conforme se depreende de nossa Lei Magna de 1988:
Art. 5º [...]
XXIX. A lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para a sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
Em nível infraconstitucional, a matéria encontra-se em parte regulamentada pela Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996 (Lei da Propriedade Industrial – LPI), que dispõe o seguinte:
Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante: […]
III - concessão de registro de marca;
IV - repressão às falsas indicações geográficas; e
V - repressão à concorrência desleal.
De acordo com o enunciado do art. 129 da LPI, a titularidade dos direitos sobre a marca origina-se a partir do registro validamente concedido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI. O art. 124 da mesma lei enumera sinais ou termos que não são passíveis de registro como marca. Dentre essas hipóteses, destaca-se que a utilização de marcas iguais ou semelhantes só é proibida quando houver prejuízo à concorrência ou ao consumidor, no sentido de que a identificação da origem dos produtos ou serviços de terceiro pode confundir o público-alvo relevante.
A proteção das indicações geográficas (indicações de procedência e denominações de origem) é abordada nos arts. 176 a 182 da LPI. Com relação à coibição de práticas atentatórias à concorrência, a Lei nº 9.279/96 estabelece que:
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: […]
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; [...]
IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
De acordo com o art. 1.155, do Código Civil de 2002 (Lei nº 10.306, de 10 de janeiro de 2002), "[c]onsidera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada [...] para o exercício da empresa." A Instrução Normativa nº 53, de 06 de março de 1996, do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC, corrobora com o preceito do Código Civil, estabelecendo o seguinte:
Art. 1º Nome empresarial é aquele sob o qual a empresa mercantil exerce sua atividade e se obriga nos atos a ela pertinentes.
Parágrafo único. O nome empresarial compreende a firma individual, a firma ou razão social e a denominação social.
Por fim, cumpre assinalar que a questão-tema deste artigo merece igual abrigo fora do âmbito de regulamentação legal direta sobre sinais distintivos. Ressalta-se aqui o disciplinado no art. 4º, VI, do Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), que relaciona, entre os principais axiomas da Política Nacional das Relações de Consumo, a coibição de todos os atos praticados no comércio que possam vir a prejudicar os consumidores:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: [...]
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores.
De forma consoante, o art. 6º, IV, do CDC garante o direito do consumidor à "proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços".
4.Conflitos em potencial
Como em outras mídias, anunciantes procuram maximizar a eficácia de seus investimentos, atingindo consumidores compatíveis com certo perfil demográfico. Com o intuito de oferecer essa eficácia, operadores de sites de busca programam seus servidores para exibir um arranjo pré-selecionado de links ou banners de acordo com certas "palavras-chave" utilizadas pelo usuário em suas pesquisas. Ao invés de divulgar anúncios patrocinados numa ordem aleatória, os buscadores comercializam essa publicidade sensitiva como um serviço de valor agregado. As questões legais advindas dessa prática vão depender da probabilidade de confusão a que ela pode sujeitar o internauta.
A hipótese mais básica de equívoco ocorreria quando um concorrente escolhesse sinal distintivo alheio como "palavras-chave" para a exibição de seus banners ou links patrocinados. O que há de ser avaliado, nesse caso, é se o usuário que utiliza um instrumento de busca para colher maiores informações sobre, por exemplo, os produtos que pretende adquirir da marca "XYZ", pode concluir erradamente que determinado link patrocinado pela empresa concorrente "FGH", exibido de forme destacada nas páginas de resultados, tem alguma relação com a marca "XYZ". Constatada essa possibilidade de confusão, a empresa detentora da marca "XYZ" poderia argumentar que a empresa concorrente estaria utilizando meio ardil para desviar sua clientela, conduta essa caracterizada como crime de concorrência desleal, na forma do citado art. 195, III, da Lei nº 9.279/96. Não obstante, a conduta em tela estaria violando os supramencionados preceitos do Código de Defesa do Consumidor.
Existem também outras formas de conflito, assinaladas pela utilização de sinais distintivos de terceiros na própria ocorrência patrocinada. Seguindo o exemplo citado, a empresa "FGH" não só exibiria seus links em páginas de resultados para buscas envolvendo a marca "XYZ", como também utilizaria desta na apresentação de seu anúncio, exibindo algo como: "Produtos XYZ? Compre aqui seu equivalente a menor preço!". Além do crime de concorrência desleal e da violação aos dispositivos do CDC, estaríamos diante da hipótese de crime contra as marcas, tipificado da seguinte forma pela Lei nº 9.279/96:
Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem:
I - reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão.
As conclusões da hipótese em tela valeriam também para configurar a prática como outros tipos de violação, dependendo da natureza do sinal distintivo utilizado. Exemplificativamente: nomes empresariais e títulos de estabelecimento (art. 195, V, da LPI), expressões e sinais de propaganda (art. 195, IV, da LPI), e indicações geográficas (arts. 192 a 194, da LPI).
Diante das verificações da pesquisa do Pew Internet & American Life Project [13], apontando que apenas 38% dos usuários estão cientes da diferença entre as ocorrências baseadas em critérios técnicos e os links patrocinados, cresce a preocupação de, principalmente, titulares de sinais distintivos famosos, ao perceber que terceiros valem-se de inserções patrocinadas em resultados de busca para agir de forma desleal. Qualquer tipo de equívoco ou associação entre os sinais distintivos de uma empresa – como a hipotética detentora das marcas "XYZ" –, e os de uma concorrente – como a "FGH" –, é altamente prejudicial para a primeira. Afinal, tanto a boa reputação de seus produtos ou serviços, como a clientela por essa atraída, reverteriam em benefício da empresa concorrente, sem que esta tenha empenhado qualquer esforço relacionado a fatores como pesquisa e/ou desenvolvimento. Promover a igualdade de condições na competição por mercados é o espírito das normas que coíbem a concorrência desleal.
Para evitar que o usuário passe a considerar que as páginas web acessadas a partir dos links patrocinados tenham relação com o sinal distintivo utilizado como "palavra-chave" na pesquisa, é necessário que os buscadores empreguem bom destaque para diferenciar as exibições pagas das não pagas. Mesmo porque, as empresas que oferecem os instrumentos de busca e a comercialização dos banners e links patrocinados, também correm o risco de responderem judicialmente em ações propostas por aqueles que se considerarem prejudicados por tal prática.
Foi o que ocorreu em recente julgado na França, na ação promovida pelo estilista Louis Vuitton Malletier contra o serviço de busca Google e sua subsidiária francesa. Em decisão de 4 de fevereiro de 2005, uma corte parisiense decidiu não permitir a comercialização de inclusões publicitárias em páginas de resultados relacionadas às marcas do mundialmente conhecido fabricante de roupas. Julgado por falsificação de marcas, concorrência desleal e propaganda enganosa, o site de buscas e sua subsidiária foram condenados ao pagamento de indenização no valor de 200,000 euros. Determinante para a decisão foi o fato de que os links patrocinados exibidos quando o usuário utilizava marcas de Louis Vuitton Malletier como "palavras-chave", eram URLs de páginas web de empresas que comercializavam réplicas e artigos falsificados [14].
Interessante notar que um julgado de dezembro de 2004 demonstra que o entendimento nos Estados Unidos parece estar inclinado à direção oposta, em favor dos buscadores. No caso Government Employees Insurance Company (GEICO) v. Google, Inc. [15], a seguradora GEICO sustentava que os operadores de sites de busca violavam seus direitos de propriedade industrial ao permitir que concorrentes fizessem propaganda de seus produtos e serviços para consumidores que demonstravam interesse em obter informações de alguma forma relacionadas à GEICO, os quais utilizavam a marca registrada "GEICO" como "palavra-chave" em sites de busca. Mas a United States District Court for the Eastern District of Virginia decidiu que a parte autora não conseguiu estabelecer que a mera utilização de suas marcas como "palavras-chave" pela ré, ou mesmo seu uso em serviços de anúncios, violavam o Lanham Act [16] (lei de marcas e concorrência desleal norte-americana).
Por outro lado, a corte do caso GEICO não se pronunciou definitivamente sobre a utilização das marcas e do nome empresarial da autora nos títulos ou no texto acompanhando os links patrocinados de concorrentes. Para negar a argüição preliminar da ré de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juízo sustentou que a autora teria apresentado evidência suficiente para estabelecer que as ocorrências pagas que continham o termo "GEICO", tanto no título quanto no texto, poderiam confundir o consumidor, de acordo com os requisitos do Lanham Act. Com o intuito de proferir uma opinião legal mais detalhada, e para dar mais tempo para as partes chegarem a um acordo, a análise da lide ficou sobrestada. Contudo, as únicas questões remanescentes diziam respeito ao fato da ré ser co-responsável pelos banners ou links patrocinados, apesar de sua política de uso proibir tal prática de maneira expressa.
A decisão no caso GEICO v. Google se contrapõe ao julgado no caso Playboy Enterprises, Inc. v. Netscape Communications Corporation [17], no qual se determinou que questões de fato baseadas na possibilidade de confusão por interesse inicial impediam o deferimento da moção dos buscadores-réus para a extinção do processo sem a apreciação do mérito. Essas duas decisões, em parte contraditórias, das cortes dos Estados Unidos sobre a questão dos links patrocinados, refletem a preocupação de que não existe consenso judicial para guiar aqueles que anunciam ou pretendem anunciar na internet.