V – GRAU DE COERCITIVIDADE DA SOFT LAW
Com relação às fontes tradicionais do direito internacional, não há dúvida que possuem a mesma obrigatoriedade de cumprimento. Cabe apenas a ressalva de que o costume precisa ser provado como dito anteriormente em suas duas vertentes necessárias. Contudo, uma vez demonstrado, pode-se dizer que seu grau de generalidade é até maior do que o do tratado, vez que este, em princípio, atinge tão só as partes, enquanto aquele a todos obriga.
Entretanto, vale gizar que a possibilidade de sanção no DI é posta de forma relativizada. Como se sabe, não há um Governo Internacional Central capaz de obrigar Estados ao cumprimento de tratados, costumes, princípios, tampouco as decisões das cortes internacionais. Aliás, para que haja julgamento nessas cortes, há a necessidade de consentimento dos Estados, no sentido de submeterem-se a elas.
O direito internacional, diferentemente do direito interno, é muito mais negociado e “jogado” do que imposto. Qualquer Estado, antes de fazer valer sua soberania, em determinada disputa, certamente avaliará os riscos diplomáticos e comerciais pela violação de um tratado. Pode não receber sanção, caso não se submeta às decisões das cortes, mas certamente amargará perdas outras pelas retaliações impostas pelos demais Estados.
Voltando a Hart[9], os Estados quando violam normas internacionais não se esquivam pela alegação de que não são elas obrigatórias. Ao revés, despendem esforços para demonstrar que de fato não houve violação. Estariam preocupados se as normas não fossem vinculantes? Na verdade, a obrigatoriedade se traduz no temor das represálias e retaliações. Eis o texto esclarecedor do autor que se analisa:
Entretanto, aquilo que essas normas exigem é considerado obrigatório e como tal é mencionado; há uma pressão generalizada em favor da obediência a elas; pretensões e reconhecimentos de baseiam nessas normas e considera-se que sua transgressão justifica não apenas exigências insistentes de reparação como também represálias e medidas de retaliação. Quando as normas são desobedecidas, não é com base no argumento de que não são vinculantes; pelo contrário, envidam-se esforços para esconder os fatos.
Nesse aspecto, pode-se dizer que o mesmo ocorre com a soft law. Se violada, não haverá sanção tradicional, mas pode o Estado ser alijado de novos compromissos internacionais e sofrer retaliações e represálias da comunidade internacional, nos mesmos moldes da hard law. Não se trata de possibilidade vaga ou de elucubrações teóricas. É como se dá na prática. Desse modo, a aceitação da soft law como obrigatória é cada vez mais crescente, como enfatiza a Professora da George Washington University Law School, Dinah Shelton[10]:
A crescente complexidade do sistema jurídico internacional está refletida no aumento da variedade de formas de compromisso adotadas para regular o Estado e os entes não-estatais no que diz respeito a um número cada vez maior de problemas transnacionais. É pouco provável que veremos o retorno da dicotomia direito - liberdade. Em vez disso, os diversos atores internacionais criarão e tentarão cumprir uma série de compromissos internacionais, alguns dos quais estarão em forma legal, outros dos quais serão definidas em instrumentos não vinculativos. A falta de forma vinculativa pode reduzir as opções para a execução no curto prazo (ou seja, não contencioso), mas isso não nega que pode existir expectativas sinceras e profundamente adotadas em conformidade com as normas contidas na forma não vinculativa. (tradução livre do autor)[11]
Com essas considerações, este autor pugna pelo entendimento de que, a soft law, em razão das mudanças e transformações ocorridas no cenário internacional, é fonte de direito internacional, posta por consenso pela comunidade dos Estados. Ainda que estes não declarem o status vinculativo dessas normas flexíveis, comportam-se de modo a obedecê-las, em clara demonstração de opinio juris.
Quanto ao grau de coercitividade, alguns autores defendem que as resoluções internacionais, em forma de recomendações, são desprovidas de efeitos cogentes. Os seus destinatários não estariam obrigados à submissão e não cometeriam infração no caso de não as respeitarem. Em posição mais moderada, o jurista francês Nguyên Quoc Dinh[12], já advertia sobre o valor normativo das recomendações:
A falta de força obrigatória das recomendações não significa que não tenham qualquer alcance. Se fosse esse o caso, seria difícil explicar a obstinação dos debates que conduziram à sua adoção. O seu impacto político é muitas vezes fundamental e mesmo o seu valor jurídico não é de desprezar.
Seria de todo um contrassenso político, diplomático e jurídico o fato de os Estados participassem de forma ferrenha, investindo tempo e dinheiro em grandes encontros internacionais e, depois de fazerem trabalho de convencimento com as nações de interesses convergentes para a aprovação de um texto final, não se sujeitarem a ele. Portanto, a soft law é, no aviso deste articulista, norma cogente, em absoluta harmonia com as transformações por que passa o direito internacional.
VI – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Percebe-se que a soft law tem caráter de universalidade. Embora não seja ideal para relações bilaterais, exsurge como meio mais eficaz para a solução dos problemas globais. Por meio dela se tem envidado esforços de normatização nas relações comerciais e, máxime, nas medidas de proteção aos direitos humanos e ao meio ambiente.
Destarte, a soft law tem desempenhado papel relevante sobre temas abrangentes e que incomodam a humanidade nesse século. É o caso da escassez da água, das mudanças climáticas que ameaçam a vida no planeta, das preocupações com o rastro deixado pela atuação deletéria do homem em desarmonia com a natureza e tantas outras questões que afetam de maneira uniforme a comunidade internacional.
Os Estados e demais atores internacionais perceberam a ineficácia dos tratados, na forma em que foram concebidos no passado, para dar conta dessas novas estratégias diplomáticas e jurídicas de solução para os problemas de abrangência globais. Daí o espaço que vem ganhando a soft law como instrumento de composição e concerto internacionais.
A velocidade das transformações mundiais não comporta mais as velhas formas de negociação, como as dos tratados multilaterais, com suas formalidades e engessamentos que demandam tempo que já não se tem, haja vista a urgência das medidas necessária à recuperação do planeta.
Nesse contexto é que se defende a soft law como fonte de direito internacional, ainda que com a resistência de alguns doutrinadores, mais preocupados com a teoria do direito do que com a função do direito.
VII – REFERÊNCIAS
DINH, Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional público. Tradução: Vítor Marques Coelho. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999.
GIOVANOLI, Mario, A new Architeture for the Global Financial Market Legal: Legal Aspects of International Financial Standard Setting, in GIOVANOLI, Mario (Edit.). International Monetary Law: Issues for the New Millenium, Oxford: Oxford University Press, 2.000.
HART, H. L. A. O Conceito do Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.
NASSER, Salem Hikmat. Fontes do direito internacional: um estudo sobre a soft law. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
SHELTON, Dinah. Law, Non-Law and the Problem of ‘Soft Law’, in SHELTON, Dinah. (Edit) The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, New York: Oxford University Press, 2000.
Notas
[2] NASSER, Salem Hikmat. Fontes do direito internacional: um estudo sobre a soft law. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 24.
[3] GIOVANOLI, Mario, A new Architeture for the Global Financial Market Legal: Legal Aspects of International Financial Standard Setting, in GIOVANOLI, Mario (Edit.). International Monetary Law: Issues for the New Millenium, Oxford: Oxford University Press, 2.000, p. 33.
[4] With a few exceptions in respect of rules embodied in proper instruments of international law […], most of the international rules, guidilenes, standards and other arrangements governing cross-border financial relations are not a legally binding nature and are therefore generally referred to as ‘soft law’.
[5] HART, H. L. A. O Conceito do Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 281.
[6] Idem, p. 283.
[7] Op. Cit. 35-36.
[8] In fact, there is no black and white distinction to be made between ‘soft law’ and ‘hard law’, but rather a gradation, from professional and trade practice and so-called ‘natural” (ie not legally enforceable) obligations, at the lowest level, to guidelines and progressively more binding arrangements, with various degrees of consequences in the event of non-compliance (from implementation left to discretion of the parties concerned to various forms of assessment, surveillance, penalties and arbitration).
[9] Op. Cit. , p. 284.
[10] SHELTON, Dinah. Law, Non-Law and the Problem of ‘Soft Law’, in SHELTON, Dinah. (Edit) The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System, New York: Oxford University Press, 2000, p. 17.
[11] The growing complexity of the international legal system is reflected in the increasing variety of forms of commitment adopted to regulate state and non-state behavior with regard to an ever-growing number of transnational problems. It is unlikely that we will see the return of a law/freedom of action dichotomy. Instead, the various international actors will create and attempt to comply with a range of international commitments, some of which will be in legal form, others of which will be contained in non-binding instruments. The lack of binding form may reduce the options for enforcement in the short term (i.e., no litigation), but this does not deny that there can exist sincere and deeply held expectations of compliance with the norms contained in the non-binding form.
[12] DINH, Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito internacional público. Tradução: Vítor Marques Coelho. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 252 - 253.