É sabido e consabido que basta o atraso no cumprimento das obrigações, simples mora mesmo, para que seja indiscriminadamente deflagrada uma séria de restrições negativas em nome do consumidor, entre as quais pode-se citar as inscrições restritivas perante o SPC e a SERASA. Contudo, há um requisito legal prévio que jamais foi respeitado. Vejamo-lo.
Para Silvânio Costa "a anotação de dívidas vencidas e não pagas em entidades de proteção ao crédito não depende de prévio protesto dos respectivos títulos ou documentos. O protesto e o registro nos bancos de dados são providências complementares, mas não essenciais para a configuração da mora." Complementa: "O protesto notarial surge como providencia dotada de presunção de publicidade erga omnes. O registro nos serviço de proteção ao crédito contribui, por sua vez, para a efetividade dessa publicidade desejada pelo legislador, permitindo aos agentes econômicos o real conhecimento daquele fato." (Tribuna do Direito, São Paulo, out./2001, p. 22).
Contudo, sempre com a reiterada licença, ousamos divergir dessa douta opinião, pois estamos com o posicionamento do eminente Juiz Carlos Alberto Etcheverry, para quem, com a modificação da Lei n. 9,492/97, havida por força do Estatuto da Microeempresa, "a conseqüência dessa alteração legal não comporta dúvida: nenhuma, absolutamente nenhuma informação restritiva de crédito pode ser divulgada por entidades vinculadas à proteção do crédito se não estiver baseada em título ou documento de dívida líquida protestada por falta de pagamento. Toda e qualquer infração a essa determinação legal, portanto, configura-se como ato ilícito, podendo o prejudicado demandar o responsável pelo banco de dados para ver cancelado o registro e indenizados os eventuais danos dele resultantes." (Tribuna do Direito, São Paulo, set./2003, p. 22)
Deveras, é texto expresso do artigo 29 da Lei n. 9.492, de 1997 (que regulamenta os serviços concernentes ao protesto), que as certidões, em forma de relação, só podem ser fornecidas para as entidades representativas do comércio, da indústria e das instituições financeiras, constando o nome da pessoa indicada no pedido, com a nota de se tratar de informação reservada, para uso institucional exclusivo do solicitante, da qual não se poderá dar divulgação. O § 2º deste mesmo dispositivo, de sua vez, complementa: "dos cadastros ou bancos de dados, das entidades referidas no caput (leia-se: entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito), somente serão prestadas informações, mesmo sigilosas, restritiva de crédito oriundas de títulos ou documentos de dívidas regularmente protestadas, cujos registros não foram cancelados" (com meus destaques).
Há dúvidas? Exige-se muito esforço de raciocínio ou aplicação de métodos e fórmulas de hermenêutica para se entender o comando legal? Cremos que não. A lei é clara: somente após o protesto formal é que poderá haver a negativação do nome da pessoa (9.492/97, art. 29, § 2º). E não é toda e qualquer dívida que pode ser levada a protesto, pois exige-se no mínimo um instrumento contratual firmado também pelo devedor, que espelhe nítida obrigação. Apenas após a formalização da mora, ou do inadimplemento, em órgão oficial de concretização e certificação desse evento jurídico, pode-se cogitar a inscrição do consumidor (ou de qualquer pessoa) nos cadastros e bancos de dados de inadimplentes.
Em se tratando de consumidor, fica mais evidente a objeção à imediata restrição do crédito. Ora, a Lei é Defesa e Proteção do Consumidor, devendo ser, até teleologicamente, interpretada em seu benefício. Não pode beneficiar o credor inerte, que sequer pretendeu se valer de um meio processual mais eficaz e célere e, em seu lugar, foi imediatamente catalogar o nome do consumidor em órgãos restritivos de crédito, fazendo disso um instrumento de coação.
Afora isso, deve-se considerar a essência invasiva e desabonadora do organismo creditício; o efeito avassalador, graças aos meios rápidos de atualmente se obter informação; a unilateralidade da inscrição; a garantia coletiva da inscrição, que por isso mesmo não visa a garantir-se mais um instrumento de cobrança. Como já obtemperou alhures Antônio Herman de Benjamin e Vasconcelos, embora tratando de caso outro, "não se pode punir o consumidor pela omissão, descaso ou inércia do credor na arrecadação do seu débito, sem falar na transformação dos bancos de dados em instrumentos de cobrança de dívidas não pagas."
Daí porque, ainda que em débito a pessoa, física ou jurídica, a negativação do seu nome dependerá de protesto prévio do título ou documento, abrindo-se-lhe oportunidade para se manifestar, e, depois disso, se consumado o protesto, poder-se-á conceder certidão, a entidades representativas do comércio, da indústria e das instituições financeiras, constando o nome da pessoa indicada no pedido, com a nota de se tratar de informação reservada, para uso institucional exclusivo do solicitante, da qual não se poderá dar divulgação.
Ainda que não se trate de relação de consumo, não podemos olvidar que o Código Civil de 2002 adotou a teoria objetiva do abuso de direito no artigo 187. Os direitos subjetivos não podem ser exercidos como melhor aprouver ao seu titular. Há limites, que podem até cercear o exercício deles no resguardo do particular ofendido, da sociedade violada pelo desequilíbrio de obrigações, e para impedir, tanto quanto possível, a insensibilidade humana para com os problemas de seus pares. A teoria do abuso de direito é corretivo eficaz, que atua, como freio, indispensável ao exercício da ação perniciosa de várias pessoas, física ou jurídica, ainda que só limitando o exercício de alguns direitos, embora reconhecidas por lei, mas que, na forma de atuar, demonstram marcantes conflitos com os princípios de justiça que devem ser albergados pela própria coletividade (recomenda-se, a propósito, a leitura do v. Aresto inserto em RT 746/107).
O abuso de direito constitui ato ilícito e, via oblíqua, gera a responsabilidade civil. E, embora sua configuração dependa de análise judicial, certo é que prescindirá totalmente do elemento subjetivo da conduta, ao menos para a teoria adotada no sistema brasileiro (NCC, art. 187) que dispensa a culpa ou o dolo.
Aqui, no nosso sentir, bem se amolda a atividade do credor em catalogar o nome do devedor no rol dos inadimplentes, sendo que ao exercício do seu direito creditório corresponde a ação de cobrança, execução ou monitória. De outra banda, os estabelecimentos bancários, e os empresários em geral, usam a negativação do nome como forte instrumento de pressão, causando, no mais das vezes, prejuízos irreparáveis ao devedor, que tem o crédito cortado, vendo-se, outrossim, impossibilitado de retirar talões de cheques e a praticar atos negociais de toda gama, inclusive participar de licitações – como acontece com muitas empresa. O real objetivo do credor, lembrou-o bem o Juiz paulista Franklin Nogueira, é exercer pressão sobre o devedor, justificando a intervenção do Judiciário para impedir tal procedimento (Bol. AASP 2298, de 20 a 26.1.2003, p. 2516-7).
Ora, sabidamente, "os serviços de proteção ao crédito, da forma como estão implementados na sociedade brasileira, provocam graves violações aos direitos fundamentais e contradizem aos garantias individuais asseguradas constitucionalmente aos cidadãos que nele estiverem incluídos, porque, inevitavelmente, da atividade decorrem: a abertura de um procedimento de cobrança que condiciona a interdição do acesso ao crédito ao resultado; a privação da liberdade individual de contratar e de negociar senão satisfeito o procedimento de cobrança, e por último, a humilhação, a desonra provocada pela perda da confiança pública no cumprimento das obrigações. O impedimento de acesso ao crédito pelo não pagamento da prestação apontada nos serviços de proteção ao crédito, equipara-se a uma sanção, legitimada somente se aplicada pelo Poder Judiciário, o que significa deduzir que, assim imposta, é equiparável àquelas deduzidas pelos juízos de exceção, expressamente expugnados pelo texto constitucional." (Carlos A. Ramos Covizzi. Prática abusivas da SERASA e do SPC, p. 29.)
Atualmente, o crédito faz parte dos direitos assegurados pela Norma Ápice. Não há mais como se negar tal realidade. Integra ele o rol dos direitos intangíveis relacionados com a personalidade e a dignidade humana. Por isso, há nítida lesão ao patrimônio ideal quando se interdita o acesso ao crédito. E tal descrédito provoca grave ofensa à honra, por lhe ceifar a liberdade individual de contratar, também assegurada constitucionalmente.
Por isso mesmo que, além de tudo, a negativação do nome tem de ser previamente comunicada. Afora isso, não pode perdurar por mais de cinco anos, ou após a prescrição do direito à cobrança do crédito. E, enfim, só pode haver negativação do nome da pessoa em órgãos restritivos de crédito depois do protesto formal do título ou do documento.