SUMÁRIO: 1.Introdução;2. Recurso de agravo, 2.1.Considerações introdutórias, 2.2.espécies, A- agravo de instrumento, B- Agravo retido, C-agravo interno; 3.Recurso de embargos de divergência, 3.1.Aspectos gerais, 3.2.Pressupostos e procedimento, 3.3.requisito específicos e características peculiares, 3.4.Objetivo principal; 4.Da súmula 599/STF, 4.1.Considerações iniciais do momento de criação, 4.2.Conteúdo objetivo; 5. Da evolução legislativa e jurisprudencial, 5.1.A Lei 9756/98 e a ampliação dos poderes de relator, 5.2. O " caminho" para a obtenção de decisão colegiada requisito básico para os embargos de divergência; 6.Da jurisprudência e da hermenéutica, 6.1.A posição do STF, 6.2. A posição do STJ e de parte do STF, 6.3.A hermenéutica e sua aplicação; 7.Conclusão; 8. Referências bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
O processo civil brasileiro vem experimentando, nos últimos anos, gigantescas e importantes alterações, as quais têm propiciado diversas e interessantes conseqüências, fazendo com que os estudiosos e aplicadores do Direito repensem muito do que, até pouco tempo, era considerado "verdade absoluta".
É nesse contexto que se insere o presente trabalho. Tem ele, basicamente, o escopo de estudar o reflexo destas recentes mudanças legislativas (especialmente em relação à lei 9756/98) na disciplina dos recursos cíveis (notadamente o agravo interno e os embargos de divergência), com especial atenção para as perspectivas que vêm surgindo desta "nova ordem" processual.
Para tanto, pretende-se proceder a uma análise das referidas espécies recursais à luz destas alterações, com conseqüente conclusão acerca da influência (ou não) destas na orientação jurisprudencial de n.º 599/STF.
Em uma primeira parte, serão minudenciados os caracteres mais relevantes no que tange ao recurso de agravo, dando-se maior enfoque às suas espécies de interposição – de instrumento, retido e interno -, com ênfase nesta última.
Num segundo momento, far-se-á uma análise do recurso de embargos de divergência, analisando-se seus pressupostos e características, e procedendo-se, inclusive, a um breve histórico com vistas à melhor compreensão da forma como este remédio processual é utilizado nos dias de hoje.
A terceira etapa da monografia que ora se apresenta consubstanciar-se-á em um estudo acerca da orientação jurisprudencial de n.º 599/STF, no qual se intenta observar o momento de sua criação, seus fundamentos, conteúdo e, sobretudo, seus escopos e aplicações pelas cortes superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça). Serão apreciadas, aqui, as maneiras – diametralmente opostas, por sinal – como estes tribunais têm utilizado a retrocitada súmula, não se olvidando das respectivas críticas acerca desta e daquela posições.
Far-se-á, ainda, uma apertada referência às mais recentes alterações legislativas do Código de Processo Civil – especialmente sobre a Lei n.º 9756/98 – e, principalmente, serão analisadas as conseqüências destes "novos ares" nos rumos do sistema recursal nacional (com especial enfoque para o cerne da questão, qual seja, a aplicabilidade, ou não, ainda hoje, do que dispõe a súmula 599, do STF).
De se frisar, neste momento, que quanto a esta questão, pretende-se fazer comprovar – até mesmo com o auxílio da ciência da hermenêutica jurídica - a pertinência da tese atualmente defendida pelo Superior Tribunal de Justiça e, conseqüentemente, com que seja rechaçada a vetusta orientação adotada pela Corte Suprema, na medida que se entende, à primeira vista, que aquela posição é a que melhor se coaduna com os novos mandamentos do processo civil moderno.
Por fim, a conclusão buscará mostrar a pertinência, ou não, da orientação jurisprudencial de n.º 599/STF nos dias de hoje.
2 RECURSO DE AGRAVO
2.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS
O recurso de agravo (do latim agravara) é de tradição no direito pátrio, tendo aparecido inicialmente nas Ordenações Afonsinas [1] e desde aquela época, com algumas modificações, tem-se apresentado como o remédio processual apto a impugnar as decisões interlocutórias que tenham causado gravame ou prejuízo (art. 522 e seguintes do Código de Processo Civil).
Nasceu, o agravo, nas palavras de Moreira (2003, p. 485), com o propósito de ser
(...) um recurso de estrutura singela, de utilização fácil e barata, cuja interposição não trouxesse estorvo sensível à marcha do processo, com a finalidade precípua de marcar as interlocutórias proferidas sobre matéria que não devesse ficar preclusa, mas que, por não existir revisão imediata, pudesse aguardar o advento da decisão final, para só então submeter-se, junto com a matéria apreciada por esta, à censura do órgão ad quem.
Vê-se, portanto, quão importante se apresenta o recurso de agravo em relação à impugnação das decisões interlocutórias, sobretudo a fim de coadunar com a mais plena defesa (Constituição Federal de 1998, art. 5º, LV).
Mas o que seria uma "decisão interlocutória"? Nas palavras de Nery Jr. e Nery (2003, p. 898):
(...) decisão interlocutória é o pronunciamento do juiz que, não colocando fim ao processo, resolve questão incidente ou provoca algum gravame à parte ou interessado (CPC 162 § 2º). Ainda que decida questão de mérito, se a decisão não colocar fim ao processo é interlocutória, impugnável pelo recurso de agravo, como por exemplo ocorre quando o juiz pronuncia a prescrição relativamente a um dos litisconsortes passivos, prosseguindo o processo contra os demais. O conteúdo do ato é irrelevante para qualificá-lo, importando somente a finalidade do mesmo ato: se extingue o processo é sentença; se não extingue o processo é decisão interlocutória. (destaques acrescentados).
Didática é, também, a definição de MIRANDA e PIZZOL (2002, p. 80):
Para se entender bem o que compreende a decisão interlocutória, basta lembrar a origem do termo. Inter (entre) e locutório (locutus – fala). A decisão interlocutória é, portanto, a decisão proferida entre as falas. A primeira fala no processo é do autor e a última do juiz. Assim, todas as decisões proferidas entre as falas são interlocutórias, sendo o agravo o recurso correto para impugná-las.
Dessa forma, de uma decisão que não ponha fim ao processo [2] [3](interlocutória), desde que haja algum "prejuízo processual" [4] (decisões de mero expediente não ensejam recurso, portanto), pode-se ter a impugnação mediante o recurso de agravo.
Uma das características principais atinentes ao agravo é a possibilidade de retratação pelo juiz que proferiu a decisão agravada.
Isso porque, ao contrário do juízo de apelação, no qual o magistrado encerra a sua prestação jurisdicional, na decisão interlocutória ainda lhe assiste competência para se pronunciar no processo podendo, perfeitamente, se assim o entender, retratar-se (CPC, art.523, §2º).
Sobre o assunto, confira importante lição de ORIONE NETO (2002, p. 361-362):
Uma das características do recurso de agravo é facultar ao juiz a retratação da decisão agravada.
A retratação constitui, talvez, a característica mais marcante do recurso, havendo nela um aspecto empírico, ao se criar uma oportunidade de revisão, e outro econômico, evitando-se desperdício de tempo, até mesmo com possibilidade de invalidação de todo o seguimento processual
Regra geral, o agravo é interposto em 10 (dez) dias a se contar da intimação da decisão agravada (CPC, art. 522) e, deve, sempre [5], em seu procedimento, haver o respeito ao contraditório (CPC, arts. 523 § 2º e 527, V).
2.2 ESPÉCIES
Atualmente a doutrina, a lei e a jurisprudência consagram três espécies de agravo: de instrumento, retido e interno, embora há quem entenda haver uma subdivisão quanto à primeira espécie, vislumbrando existirem as modalidades de agravo de instrumento contra decisão interlocutória simples e contra a que inadmite os recursos excepcionais ("agravo de instrumento de destrancamento de recurso especial e recurso extraordinário") [6] [7].
A. Agravo de instrumento
Agravo de Instrumento é a modalidade de agravo na qual o Agravante, se assim a lei e as circunstâncias do fato autorizarem, interpõe seu recurso diretamente ao tribunal competente (juízo ad quem), formando para tanto um instrumento com as razões do pedido da reforma da decisão, a exposição de fato e de direito, o nome e o endereço dos procuradores constantes do processo (CPC, art.524, incisos I a III), as peças obrigatórias (descritas em lei – CPC, art. 525, I) e as facultativas, se úteis (CPC, art. 525, II).
Tal se deve ao fato de que a formação do instrumento não suspende, regra geral (a não ser quando apresenta efeito suspensivo, v.g, CPC, art. 558), o curso do feito principal, primando pela celeridade processual, na medida em que o recurso é processado fora dos autos nos quais se originou a decisão agravada (conforme preceitua o "princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias [8]").
De posse do instrumento, o relator designado para o julgamento do recurso irá, primeiramente, proferir juízo de admissibilidade acerca do recurso, no qual verificará se todas as exigências formais (tempestividade, preparo, porte de retorno, peças obrigatórias, "petição dos três dias" – CPC, art. 526, [9] - etc) estão cumpridas e se não é o caso de indeferimento liminar (CPC, art. 527, I, c/c art. 557). Se positiva a admissibilidade, respeitado, por óbvio, o contraditório (CPC, art. 527, V), passa o Relator ao juízo de mérito, no qual ele avaliará se pertinentes são as razões do Agravante a fim de reformar a decisão agravada.
Cabe lembrar, também, que o agravo de instrumento é o recurso utilizado para impugnar as decisões interlocutórias que obstam seguimento a demais recursos.
Assim, por exemplo, se no juízo prévio de um recurso especial o Relator entender que se trata de apelo "manifestamente inadmissível", a este recurso será negado seguimento, decisão esta impugnável por agravo de instrumento, nos moldes do art. 544 do CPC.
In casu, algumas diferenças são observadas em relação ao agravo de instrumento regulado pelos arts. 522 e seguintes do CPC. Aqui, por exemplo, o recurso deve ser endereçado diretamente ao presidente do tribunal de origem e o relator designado, pode, pela regra dos §§ 3º e 4º do art.544 do CPC, se for o caso, monocraticamente conhecer do agravo para dar-lhe, desde já, provimento ou, ainda, para determinar que o instrumento simplesmente se convole em um recurso excepcional. Outra diferença é a desnecessidade do pagamento de custas e despesas postais, conforme vem entendendo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. [10]
Dessa decisão monocrática, poderá a parte interpor agravo interno, nos moldes do art. 545 do CPC.
B. Agravo retido
De acordo com os novos mandamentos do CPC (sobretudo após a lei 9139/95), o agravo retido se tornou regra quando se busca impugnar decisões interlocutórias.
Tal recurso detém esta denominação porque, como é interposto no primeiro grau de jurisdição, nos próprios autos do processo principal, ali permanece retido, na pendência de um eventual recurso de apelação (CPC, art. 523).
A opção do legislador pela forma retida se justifica pela economia – processual e financeira –, na medida em que o agravo retido independe de preparo (CPC, art. 522, parágrafo único) e, pode, dependendo do rumo que o processo tomar, nem chegar a ser julgado pelo tribunal.
Outra não é a conclusão de MIRANDA e PIZZOL (2002, p. 82):
Trata-se de importante instrumento estratégico (o agravo retido), pois evita a preclusão, sem propiciar dispêndio de tempo e dinheiro (além de inexistir preparo, não precisa o agravante extrair cópias de peças dos autos para instruí-lo)
Assim como o agravo de instrumento, a modalidade retida apresenta a possibilidade de retratação do juízo a quo – apesar de, aqui, dar-se de forma mais marcante, tendo em vista que o juiz que proferiu a decisão agravada está, de forma direta, em contato com o recurso.
Deve, o agravante, no prazo legal, interpor petição (quando não for o caso de agravo na forma oral, como adiante se verá) dirigida ao juiz que proferiu a decisão então impugnada, não lhe cabendo o poder de indeferir o requerimento da retenção para, por exemplo, ordenar que se interponha o recurso por instrumento.
Não sendo caso de retratação (a qual pode se dar a qualquer tempo antes do julgamento do recurso, mesmo se o recurso já estiver no juízo ad quem), a agravante deve, obrigatoriamente, sob pena de desistência tácita, reiterar o pedido de julgamento do agravo retido seja em preliminar de apelação, seja em preliminar de contra-razões à apelação da parte contrária (CPC, art. 523, § 1º).
Como fica "parado" nos autos à espera de uma eventual apelação, o agravo retido normalmente é utilizado para situações que não demandem urgência ou que não venham causar lesão grave ou prejuízo irrecuperável à parte recorrente.
De se frisar, outrossim, que em termos amplos, a lei atribuiu ao interessado a escolha da modalidade de agravo que melhor lhe aprouver, respeitando, pelo menos em tese [11], o "império da vontade do agravante" [12] e, por óbvio, as vedações contidas no CPC (arts. 523, § 4º e 527, II).
Não se pode olvidar, por fim, que em se tratando de nulidade processual, a parte deve argúi-la, regra geral, no primeiro momento oportuno. Todavia, há que se ressaltar que, quanto à interposição na forma oral, existe na doutrina grande celeuma sobretudo em virtude da redação vaga do inciso II, art. 527 do CPC. Isso porque o dispositivo, ao mencionar a expressão "admitir-se-á", passa a idéia de ser mera faculdade a interposição oral do agravo retido, não se podendo falar em preclusão quando da opção pela forma escrita - esta é, inclusive, ao que parece, a posição defendida por ORIONE (2002, p. 335).
C. Agravo interno
Uma outra modalidade de agravo – e a mais relevante no trabalho que se afigura -, é a agora denominada pela mais abalizada doutrina de interno.
Isso porque, antes da edição das leis n.ºs 9139/95 e 9756/98 [13], tal recurso só era previsto nos regimentos internos dos tribunais, recebendo, portanto, a alcunha de "regimental" [14].
Todavia, conforme assevera ORIONE NETO (2002), embora seja esta a designação ainda de mais profusão, sobretudo na prática forense, é também a de maior imprecisão, tendo em vista que admitir que um regimento interno possa "criar" uma espécie recursal fere de morte um dos mais comezinhos princípios recursais, qual seja, o da taxatividade. Além disso, estar-se-ia admitindo que o Judiciário usurpasse a competência do Legislativo – Federal, diga-se (CF/88, art.22, inciso I), situação esta não menos descabida. [15]
Por todos estes motivos é que mereceu aplausos o legislador quando efetivamente positivou a disciplina do agravo interno (art. 557, §1º do CPC, com redação pela lei 9756/98).
O agravo interno é o recurso necessário à impugnação de decisão interlocutória monocrática terminativa ou definitiva proferida pelo relator, no âmbito dos tribunais, seja em juízo de admissibilidade, seja em juízo meritório. [16]
Se o relator designado entender que o recurso aviado se apresenta "manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior" (art. 557, caput do CPC), a ele negará seguimento, podendo, ainda, se for o caso, (hipóteses descritas no §1º-A [17], art. 557 do CPC), dar provimento ao recurso, sem necessidade de se convocar o órgão colegiado competente.
Deve-se ressaltar que, em tese, pela letra da lei, o relator somente poderá se manifestar se tiver manifesta evidência acerca da hipótese que se lhe afigura, pois, caso contrário, deverá se limitar a admitir o recurso e lhe submeter o mérito ao julgamento colegiado.
Da decisão monocrática que nega seguimento ao recurso ou em seu mérito adentra, seja para dar ou negar provimento ao mesmo, poderá o interessado interpor, no prazo de 5 (cinco) dias [18], agravo interno diretamente ao órgão colegiado, a fim de se obter uma decisão plural.
Assim como nas demais espécies de agravo retromencionadas, aqui também se configura possível o juízo de retratação, conforme expressamente autoriza o § 1º do art. 557 do CPC.
Por sinal, considera a doutrina que o agravo interno guarda muitas semelhanças com o agravo retido, na medida em que este, como aquele, é interposto nos próprios autos e independe de preparo. [19] [20] [21]
Duas relevantes questões que vieram à tona com a nova disciplina do agravo interno são a da ausência de contraditório e a da mitigação da publicidade no seu processamento.
Isso porque a norma não faz – nem dela se pode inferir – qualquer menção à necessidade de se "abrir vista" à parte agravada para que esta apresente contraminuta ao agravo interno, olvidando-se a lei do que expressamente determina o art. 5º, inciso LV da CF/88.
Além disso, também não há, na nova redação do CPC, referência à necessidade de intimação da parte agravante para, querendo, participar e/ou desistir do julgamento, razão pela qual mitigada está, indubitavelmente, a publicidade (na medida em que o devido processo legal requer ampla publicidade dos atos processuais).
Em razão destas "aberrações", na medida em que a norma que se apresenta contrária à Magna Carta é, efetivamente, destituída de validade [22], a doutrina tem admitido, com parcas exceções [23], que, embora não exista previsão legal, deve a parte contrária ser intimada para oferecer resposta ao agravo interno e, ambas, devem ser intimadas para participarem do julgamento respectivo. [24]
Outra importante característica do agravo interno (e que também fora trazida pela lei 9756/98) é a constante do §2º do art. 557 do CPC, a qual abre a possibilidade da aplicação, pelo Tribunal, de multa ao Agravante que interpuser recurso "manifestamente inadmissível ou infundado", de 1% (um por cento) a 10% (dez por cento) do valor da causa.
Tal multa está muito ligada ao espírito da lei 9756/98, o qual visa, a todo tempo, à maximização dos princípios da economia processual e da celeridade processual, uma vez que desestimula a interposição de recursos de índole protelatória, muito embora a norma não se aplique às pessoas jurídicas de direito público (lei 9.494, art. 1º-A, na redação da MP n.º 2180-35, de 24.8.2001).
Esta norma, assim como a constante do art. 535, parágrafo único do CPC, tem sido muito criticada pela doutrina pois, de certa forma, foi criada, pela lei, mais um requisito de admissibilidade recursal, tendo em vista que o não pagamento da sanção pecuniária impede o conhecimento de qualquer outro recurso.
Veja-se o seguinte exemplo: um agravo de instrumento é inadmitido pelo relator, de forma monocrática, pelo que o Agravante interpõe agravo interno, o qual é considerado, pelo tribunal, "infundado", cominando-lhe a pena prevista no § 2º do art. 557 do CPC. Irresignado, o interessado deseja interpor recurso especial com arrimo em uma das alíneas do inciso III do art. 105 da CF/88.
O recurso especial, como se sabe, tem previsão constitucional, havendo inclusive, na Carta Maior, menção aos seus requisitos de admissibilidade, requisitos estes dentre os quais não se apresenta o depósito prévio de qualquer pena pecuniária.
Ora, nesse caso, a lei (o CPC, alterado pela lei n.º 9756/98) está indo de encontro ao que determina a Constituição Magna, tendo em vista que inova onde não se pode inovar, cria onde é defeso criar, sendo, indubitavelmente, inconstitucional, além de ferir a ampla defesa. [25]
Outra crítica da doutrina acerca desta multa é que, assim como toda sanção pecuniária, atinge de maneira desigual litigantes de diferentes condições econômicas [26], já que o valor da causa – parâmetro da imposição da multa – nem sempre reflete a real situação daquele que é condenado.
Por fim, há que se mencionar outra questão que comporta discussões em sede doutrinária, qual seja, a (im)possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao agravo interno.
JORGE (2002) entende que, tendo em vista a inexistência de previsão legal, ao agravo interno não deve ser deferido o efeito suspensivo, devendo as decisões monocráticas produzir efeitos imediatamente, com a sua publicação.
No mesmo sentido envereda ORIONE NETO (2002), elencando em favor de sua tese a interpretação analógica do art. 4º da lei 4384/64 [27] e, sobretudo, o que dispõe o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 317, § 4º: "O agravo regimental [rectius, interno] não terá efeito suspensivo").
BARBOSA MOREIRA (2003, p. 664) ao contrário, defende, sem maiores delongas, que dentre os efeitos deste recurso se encontra o suspensivo: ("É de cinco dias o prazo para a interposição do agravo, que tem efeito suspensivo"). Deve-se frisar, também, pela regra do poder geral de cautela (notadamente, CPC, art. 558), se houver possibilidade de "lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação", há que se suspender a eficácia da decisão monocrática proferida pelo relator.