3 RECURSO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
3.1 ASPECTOS GERAIS
A origem destes embargos remonta ao CPC de 1939, embora àquela época o Supremo Tribunal Federal relutasse em admitir que as decisões de suas turmas comportassem impugnação mediante revista. Argumentava o STF que o art. 833 daquele instituto tinha âmbito de incidência restrito aos tribunais estaduais, na medida em que somente naqueles existiam as "Câmaras Cíveis Reunidas", termo referido pela lei então vigente [28].
A solução encontrada pelo legislador para sanar esta "dúvida" foi a de acrescentar, por meio da lei n.º 623, de 19.1.1949, o parágrafo único do art. 833, o qual ficou assim redigido: "Além de outros casos admitidos em lei, serão embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno". Estava plantada a semente do que a prática convencionou chamar, desde então, de "embargos de divergência".
Apesar disso, nem o anteprojeto BUZAID, nem o projeto definitivo contemplavam o recurso ora em comento – apenas o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) então vigente (capítulo XII-A, de 28.8.1963) trazia tal previsão -, tendo sido necessária a apresentação de emenda ao projeto já no Senado Federal (CPC, art. 546, parágrafo único).
A fim de dar guarida à regra daquele art. 546, o STF modificou seu Regimento Interno em 01.12.1980, passando a prever, no art. 330, que "cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou Plenário, na interpretação do direito federal".
Com a promulgação da CF/88 e a repartição de competência do STF com o STJ, coube a este a função precípua de unificar o direito federal, razão pela qual nova lei precisou ser editada para disciplinar o processamento dos recursos excepcionais.
Assim, em 28.5.1990, o art. 44 da lei 8038 acabou por revogar o art. 546 do código vigente, considerando em seu art. 29, que "é embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da Turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra Turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno" (destaques acrescentados).
Firmada estava a possibilidade da interposição deste recurso no âmbito do STJ, apesar de a lei ter deixado de se referir aos recursos de competência do Pretório Excelso (embora, nessa época, este tribunal tenha considerado que, à ausência de previsão legal, seu Regimento Interno supriria tal omissão, em que pese à ofensa a taxatividade, já que, como dito, ao regimento não é dado o condão de criar espécies recursais). [29]
Colocando pá de cal nesta aparente celeuma, o legislador, com a lei 8950, de 13.12.1994, estendeu em termos expressos (CPC, arts. 496 VIII; e 546, II [30]) o cabimento dos embargos de divergência aos acórdãos da Corte Suprema.
3.2 PRESSUPOSTOS E PROCEDIMENTO
Os embargos de divergência, recurso de índole extraordinária [31], têm cabimento, pela regra do art. 546 do CPC, quando uma decisão de turma se mostrar divergente de outra proferida por diversa turma, órgão especial ou seção [32] [33], no seio do mesmo tribunal, em sede de recurso especial ou extraordinário.
De se ressaltar, outrossim, que somente são cabíveis os embargos de divergência na esfera dos tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) e, obviamente, apenas têm cabimento quando se tratar de impugnação de decisões colegiadas [34].
Conforme preceitua o próprio parágrafo único do art. 546 do CPC [35], o procedimento dos embargos de divergência está previsto nos regimentos internos do STF (arts. 330 a 336 do RISTF [36]) e do STJ (arts. 266 e 267 do RISTJ).
É de quinze dias o prazo para a interposição dos embargos de divergência, a partir da publicação da intimação do acórdão que se pretende embargar no Diário da Justiça da União (arts. 508, CPC; 334, RISTF; 206, RISTJ), sendo também este o prazo para o oferecimento de contra-razões, apesar de o art. 335, § 2º, do RISTF prever apenas 10 (dez) dias para a prática de tal ato [37].
A petição recursal deve ser endereçada diretamente ao tribunal superior competente, sendo juntada aos autos independente de despacho (RISTF, art. 334; RISTJ, art. 266, § 2º). Deve, a mesma, ser instruída com a prova da divergência, ex vi do art. 541, parágrafo único do CPC (RISTF, arts. 332, e RISTJ, 255, §§1º e 2º, c/c RISTF, arts. 331, e RISTJ, 266, § 1.º), a qual se faz "por certidão ou cópia autenticada, ou mediante citação do repositório de jurisprudência, oficial ou autorizado, com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados".
Distribuídos, serão os embargos de divergência encaminhados ao relator designado, que irá apreciar a sua admissibilidade (arts. 335, caput do RISTF e 266, § 2º do RISTJ). Sendo negativo este juízo prévio, à parte é facultada a interposição de agravo interno, em cinco dias, conforme prevê o art. 39 da lei 8038/90 e os arts. 258, RISTJ e 317, RISTF (de se notar que também se aplicam, aqui, as regras do art. 557, CPC). Se admitido o recurso (ou sendo julgado procedente o agravo interno), deve haver a intimação do recorrido para oferecer resposta, sendo posteriormente os embargos incluídos em pauta para julgamento.
Na sessão, são analisadas as normas pertinentes ao recurso extraordinário ou ao especial, conforme o caso. No STF, a competência é sempre do plenário (RISTF, art. 6º, IV), enquanto que, no STJ, é da seção correspondente quando a divergência ocorrer entre as respectivas turmas ou entre uma delas e a seção, sendo da corte especial a competência quando o dissídio se der entre turmas de seções distintas, entre turma e outra seção, ou ainda entre uma turma e a própria corte especial (RISTJ, art. 266, caput). [38]
Se o órgão julgador vislumbrar que realmente se afigura o dissídio (numa espécie de segundo juízo de admissibilidade), assentará qual a tese jurídica correta e aplicá-la-á ao caso em exame.
Há que se ressaltar que, no Supremo Tribunal Federal, o acórdão proferido em sede de embargos de divergência não comporta mais recursos (a não ser, por óbvio, os embargos de declaração, pertinentes em todos as decisões que se encontrem obscuras, omissas, contraditórias ou maculadas de erro material [39]). No Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, se presentes os requisitos constitucionais (art. 105, III da CF/88), pode eventualmente ser cabível, ainda, o recurso extraordinário.
Com relação ao preparo, interessante destacar que somente é exigido no Supremo Tribunal Federal (RISTF, art. 335, §2º), na medida em que o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça é silente quanto a essa previsão. ORIONE NETO (2002), assim, argumenta que por interpretação dos arts. 511, caput, parágrafo único, e 546, parágrafo único, do CPC; e art. 112 do RISTJ não se exige preparo em embargos de divergência em recurso especial.
Quanto aos efeitos, pode-se dizer que pela análise do § 2º do art. 266 do RISTJ [40] (com a redação dada pela Emenda Regimental n.2/92), os embargos de divergência são dotados de efeito devolutivo, apenas.
Outro argumento a reforçar este entendimento seria a ausência desta previsão em relação aos acórdãos proferidos em recurso extraordinário e especial (CPC, art. 542, § 2º). Ora, se os embargos de divergência têm como "alvo" a impugnação destes acórdãos, e estes não possuem efeito suspensivo, não teria lógica se este recurso tivesse o condão de sustar a eficácia do acórdão embargado. Nas palavras de ORIONE NETO (2002, p. 609):
Realmente, se um aresto de tribunal de segundo grau produz efeito desde logo, mesmo com a interposição de recurso especial – por exemplo, fundado em dissídio jurisprudencial em relação a precedente do Superior Tribunal de Justiça -, não faz sentido impedir a eficácia imediata de acórdão proferido por tribunal superior, ainda que o aresto tenha sido impugnado por meio de embargos de divergência. Se o acórdão de tribunal de segundo grau tem eficácia desde logo, com mais razão aresto de Corte Superior.
Apesar disso, tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que os embargos de divergência deverão ser recebidos com efeito suspensivo em caso de provimento de recurso especial ou extraordinário endereçado ao tribunal superior.
Nesse sentido, confira-se magistério de SHIMURA (in WAMBIER, 1997, p. 427) [41]:
Os embargos de divergência suspendem a eficácia do acórdão embargado, se neste houve provimento do recurso extraordinário. Suspendem os efeitos do acórdão embargado, e não da decisão de grau inferior, atacado pelo recurso especial ou extraordinário.
Também o Pretório Excelso adotou tal posicionamento, sob o argumento de que "se se executasse, desde logo, o acórdão do STF, no recurso extraordinário, bem poderia acontecer que, logo depois, com eventual provimento dos embargos de divergência, viesse a se tornar necessária a recomposição da situação anterior" [42]. Veja-se:
Reclamação. Preservação da competência do STF. Execução antecipada. Art. 156 do RI. Recurso Extraordinário. Embargos de divergência. Eficácia.
1.Os embargos de divergência suspendem a eficácia do acórdão embargado se neste houve provimento de recurso extraordinário (Precedente: ERE 43485, in RTJ 29/173).
2.Aplicar os efeitos da decisão do recurso extraordinário, quando pendente o julgamento dos embargos de divergência, viola a competência do STF para essa decisão final.
3.Reclamação julgada procedente. [43]
Argumenta-se, outrossim, no sentido da admissibilidade do efeito suspensivo nos embargos em comento porque, segundo CÂMARA (2004), se a lei processual não excluir, expressamente, a atribuição de efeito suspensivo em determinado recurso, sua existência deve ser presumida. Assim, como não há, no CPC ou em qualquer outro dispositivo legal, qualquer norma neste sentido, chega-se à conclusão de que os embargos de divergência são dotados de efeito suspensivo.
Além disso, cabe frisar que, assim como na disciplina dos recursos excepcionais, na qual apesar de a lei não trazer a previsão de efeito suspensivo, no recurso de embargos de divergência também são perfeitamente cabíveis as medidas cautelares a fim de se atingir tal escopo. Nesse sentido, veja-se:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MEDIDA CAUTELAR - 974
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Data da decisão: 06/05/1998
Fonte DJ DATA:18/12/1998
Relator(a) MILTON LUIZ PEREIRA
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. CF, ART. 5º, XXXV. CPC, ARTS.796 E SEGUINTES.
1. A precoce execução do julgado, pendente recurso, por si, mobiliza conseqüências danosas, podendo tornar ineficaz ou dificultar a prestação jurisdicional pedida. "Ex lege", desprovido o recurso de efeito suspensivo, capaz de prevenir lesão de direito ou para evitar que direito possível praticamente fique irrealizável, a sua negação deixaria sem sentido o exercício da atividade recursal, quando não, a sua apreciação (art. 5º, XXXV CF-, arts. 796 e segts., CPC).
2. Distinguida a plausibilidade do direito alegado nos Embargos de Divergência, avistado o risco concreto, ficando rompido o equilíbrio entre as partes, afastada a decorrência satisfativa, presentes os pressupostos da pretendida tutela, a procedência do pedido harmoniza-se com as circunstâncias e razões de direito que informam a medida cautelar.
3. Procedência da cautelar. (destaques acrescentados).
3.3 REQUISITOS ESPECÍFICOS E CARACTERÍSTICAS PECULIARES
Os regimentos internos (do STF e do STJ) e, sobretudo, a doutrina e a jurisprudência têm apresentado alguns "requisitos específicos" à disciplina do recurso de embargos de divergência.
O primeiro – e que deve ser observado logo na peça de interposição recursal – é a comprovação precisa dos exatos termos da divergência (prova da similitude fática), sob pena do seu não conhecimento, já que "não é serviço do relator consertar recurso; é serviço da parte". [44]
Assim, constitui-se em ônus processual do recorrente a demonstração do dissídio de forma clara, objetiva e analítica, mencionando as circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em confronto, não bastando a simples transcrição das ementas do julgado impugnado e do confrontado [45], "não cabendo ao tribunal fazer deduções a partir de documentos levados aos autos" [46].
Sobre este imperativo, inclusive, SHIMURA (in WAMBIER, 1997, p. 424) [47] traz elucidativo exemplo, transcrevendo julgado do Supremo Tribunal Federal (Ag em EDiv em RE 160.811-3-AM, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 1.2.96, in JSTF-LEX 215/208):
A Administração, por ato administrativo, equipara certa categoria de funcionários à outra. Depois, verificando que é conveniente a diminuição de despesas (mera conveniência administrativa), procede à revogação do primeiro. Debatida a causa em juízo, o tribunal vem a dar razão aos funcionários equiparados, garantindo-se-lhes os benefícios consagrados no ato administrativo (revogado). Neste contexto, não cabe invocar – como o acórdão-paradigma – uma decisão que envolva anulação do ato administrativo (por ilegalidade), pois neste caso não há falar em preservação de eventuais direitos gerados durante a vigência do ato anulado (Súm. 473 do STF).
A propósito, ORIONE NETO (2002, p.606) aduz que
"Em suma, fica inviabilizado o exame da alegação de dissídio jurisprudencial, quando o embargante se limita a transcrever ementas dos acórdãos paradigmas, pois, para oposição dos embargos de divergência é necessária a comprovação por certidão ou cópia autenticada, ou da citação do repositório de jurisprudência, oficial ou autorizado, com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionando-se, também, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados".
Cabe, ainda, nessa toada, dizer que não se presta para a comprovação da divergência a mera referência a texto de súmula, ainda que esta tenha sido editada pelo tribunal prolator da decisão embargada, já que o art. 546 do CPC faz menção à divergência entre decisões de turmas e não entre decisão de turma e súmula. [48]
Outro ponto a ser observado para o conhecimento dos embargos de divergência é o que se refere à necessidade de que a divergência apontada não esteja, no seio daquele tribunal prolator da decisão, superada. Sobre tal tema, inclusive, versam as súmulas n.º 168 do STJ e 247 do STF [49].
Assim, a divergência deve ser atual, recente, contemporânea à interposição dos embargos, uma vez que, sem este requisito, não há se falar em divergência, vez que a mesma não mais existe [50].
O embargante deve se atentar, também, para a competência em razão da matéria levantada no recurso. Isso porque não se presta a comprovar divergência acórdão prolatado por turma que não mais detém a competência para o julgamento daquela questão.
Noutro giro: se o embargante, por exemplo, interpõe recurso arrimado em acórdão paradigma proferido pela Primeira Turma do STJ, o qual versava sobre direito de família, a fim de comprovar o dissídio com decisão da Quarta Turma do STJ, e aquela atualmente detém apenas competência para o julgamento de demandas tributárias, inviável a oposição destes embargos.
Por sinal, o STJ já pacificou a questão, editando a súmula 158, que dispõe que "não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada".
Dessa forma, também a título de exemplo, justifica-se a negativa de seguimento a embargos que traziam, como paradigma, acórdãos proferidos pelo Tribunal Federal Regional e pelo STF, quando este era competente para o conhecimento de matéria referente ao Distrito Federal. [51]
Mister se faz, outrossim, para o conhecimento dos embargos de divergência, que nos julgamentos (tanto do acórdão paradigma como do embargado) tenha havido o mesmo grau de cognição.
Vale dizer: se a decisão embargada é pelo não-conhecimento do recurso especial, por exemplo, não se pode falar em divergência relativa à decisão que apreciou o mérito recursal, pois evidentemente discrepantes são os graus de cognição.
Nesse sentido, veja-se o seguinte aresto do STJ (RSTJ 54/463, maioria, seis votos vencidos [52]):
Se o acórdão embargado não conheceu do recurso especial, por falta de prequestionamento, em face de a questão federal nele versada, a despeito de suscitada nas contra-razões, não ter sido ventilada no acórdão proferido na apelação que se cingiu a tratar do tema objeto desta à luz de disciplina genérica, sem que houvesse manejo de embargos declaratórios, para que se procedesse ao seu exame segundo a disciplina específica – o que se intenta na via extraordinária -, não há como dizê-lo discrepante do entendimento sufragado no julgado paradigma, segundo o qual não se exige, para efeito de prequestionamento, menção expressa ao dispositivo de lei por violado. As hipóteses são distintas. Embargos de divergência não conhecidos.
Outro requisito intrínseco à natureza dos embargos de divergência é que o acórdão paradigma não tenha sido, em grau de recurso extraordinário ou especial, rechaçado por seus fundamentos.
Tem-se em mente, aqui, o impedimento à mera "repetição da matéria", na medida em que a mesma já fora devidamente apreciada – e rejeitada – pela decisão que se pretende embargar.
Em sentido conforme, o STF editou a súmula 598 ("nos embargos de divergência não servem como padrão de discordância os mesmos paradigmas invocados para demonstrá-la mas repelidos como não dissidentes no julgamento do recurso extraordinário"), a qual não deixa dúvidas acerca deste impedimento.
SHIMURA (in WAMBIER, 1997, p. 422) ressalta, neste sentido, que "o importante nos embargos de divergência é demonstrar que o acórdão – que apreciou toda a matéria – se evidencia desarmônico com o outro (que apreciou a mesma matéria)".
Por fim, como última condição para a interposição dos embargos de divergência – e a mais relevante para a discussão que se pretende travar -, apresenta-se a "origem" do acórdão embargado [53] [54].
Isso porque o CPC, nos incisos de seu art. 546 (e na inteligência do inciso VIII do art. 496), aduz ser necessária uma decisão colegiada proferida em sede de recurso especial ou extraordinário.
Assim, a fim de que o tribunal conheça dos embargos de divergência, mister se faz, pela letra da lei, que anteriormente tenha ele se manifestado, de forma colegiada, em sede de um apelo excepcional (recurso especial ou extraordinário, conforme o caso).
3.4. OBJETIVO PRINCIPAL
Apreciadas todas as características e particularidades dos embargos de divergência, inclusive analisando-se como os tribunais pátrios os vêm encarando, imperioso se faz, neste momento, trazer à tona o real escopo desta tão pouco estudada, mas não menos importante, modalidade recursal.
Para MOREIRA (2003, p. 620), "sua finalidade é análoga à do recurso de revista do direito anterior: propiciar a uniformização da jurisprudência interna do tribunal quanto à interpretação do direito em tese", posição esta também adotada, de certa forma, por ORIONE NETO (2002, p.600), para quem "o objetivo principal dos embargos de divergência (é) harmonizar o entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal".
Há de se ressaltar que, até mesmo por conta deste objetivo principal, não servem, prioritariamente, os embargos de divergência, para apreciar o acerto ou desacerto da decisão embargada. O que almejam, como visto, é a uniformização da jurisprudência interna. [55]
Dessa forma, imprescindível função cumprem os embargos de divergência no ordenamento jurídico, na medida em que visam, precipuamente, a expurgar as maléficas contradições ocorridas nos julgamentos dos tribunais superiores, contradições estas que maculam a própria segurança jurídica, tendo em vista que sem esta modalidade recursal estar-se-ia convivendo, muito provavelmente, com diferentes teses - objetivas, o que é pior - num mesmo tribunal.
Como se sabe, a segurança jurídica consiste em um dos elementos constitutivos do Estado de direito e, em geral, está relacionada com a garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito.
Ao tratar sobre o tema, CANOTILHO (1992) vislumbra algumas "refrações", dentre as quais se apresenta a relativa aos "actos jurisdicionais". [56]
Aduz ele (1992, p. 257-258) que, nesse âmbito, a segurança jurídica aponta primariamente para o "caso julgado", todavia também há, como demonstrado, reflexos na alçada da uniformidade da jurisprudência:
É diferente falar em segurança jurídica quando se trata de caso julgado e em segurança jurídica quando está em causa a uniformidade ou estabilidade da jurisprudência. Sob o ponto de vista do cidadão, não existe um direito à manutenção da jurisprudência nos tribunais, mas sempre se coloca a questão de saber se e como a protecção da confiança pode estar condicionada pela uniformidade, ou, pelo menos, estabilidade, na orientação dos tribunais.(destaques acrescentados).
Essa "estabilidade na orientação dos tribunais" e, conseqüentemente, a maximização da segurança jurídica, constitui, basicamente, o que intenta o recurso de embargos de divergência.