A desaposentação é a renúncia pelo segurado da aposentadoria percebida a fim de requerer uma nova aposentadoria (reaposentação). Foi uma tese criada pelos advogados na área de Direito Previdenciário para permitir que aposentados que continuavam a trabalhar e, portanto, a contribuir, pudessem incorporar os novos salários de contribuição, bem como um fator previdenciário mais benéfico pelo aumento da idade, do tempo de contribuição e diminuição da expectativa de vida por ocasião da nova aposentadoria.
O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade remunerada é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito ao pagamento de contribuição previdenciária, para fins de custeio da Seguridade Social (§ 3º do art. 11 da Lei nº 8.213/91). Neste sentido, é importante não confundir a impossibilidade de incidência de contribuição social sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social (art. 195, inciso II, da CF), com o dever do aposentado que continue trabalhando de permanecer contribuindo.
Administrativamente, sempre houve recusa pelo INSS em aceitar os pedidos de desaposentação. A autarquia argumentava que o pleito não possuía previsão legal e seria vedada conforme dicção do § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 e art. 181-B do Regulamento da Previdência Social, que dispõem respectivamente:
Lei nº 8.213/91:
Art. 18 (...) § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
Decreto nº 3.048/99:
Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.
Face a negativa do INSS em admitir a tese de desaposentação, os segurados passaram a ingressar com ações judiciais.
O STJ formou entendimento que seria possível a renúncia à aposentadoria por tempo de serviço (desaposentação), e concessão de novo benefício mais vantajoso da mesma natureza (reaposentação), com o cômputo dos salários de contribuição posteriores à aposentadoria, acréscimo de tempo de contribuição, incremento da idade e redução da expectativa de vida.
A corte superior entendeu, ainda, que não seria necessário a devolução dos valores recebidos no benefício renunciado.
Para o STJ os benefícios previdenciários seriam um direito patrimonial disponível suscetível de renúncia. Neste sentido a corte se pronunciou em sede de Recurso Repetitivo:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.
2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.
3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.
4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.
5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.
6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013)
Seguindo a mesma tendência, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), órgão jurisdicional de cúpula dos Juizados Especiais Federais, também firmou posicionamento admitindo a desaposentação.
A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal que se pronunciou pela inviabilidade da desaposentação. A Corte Suprema compreendeu que o art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 impediria que o aposentado, mesmo voltando a contribuir, tivesse direito a nova prestação da Previdência Social, regra que só seria excepcionada nos casos de salário-família e reabilitação profissional. Ou seja, afora as duas situações legalmente pontuadas, o aposentado que voltasse a trabalhar não possuiria direito a nenhum outro benefício (inclusa a desaposentação/reaposentação) pelo fato de estar novamente pagando contribuições para a Previdência Social.
A corte também compreendeu que houve silêncio eloquente da Constituição, que, apesar de não proibir o direito à "desaposentação", também não o previu, portanto, caberia ao legislador ordinário estabelecer ou não essa possibilidade e, no caso, o art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 proibiu.
Um dos argumentos brandidos pelos aposentados é que o artigo da lei 8.213/91 seria inconstitucional, porque desconsideraria contribuições efetivmante vertidas para custeio do sistema. Porém, essa alegação restou afastada ao argumento que o sistema previdenciário brasileiro é solidário e contributivo.
A solidariedade e o caráter contributivo implicam na desconstrução da noção do regime de caixa, cotizado, como ocorre na previdência privada, de sorte que alguns canalizam mais para suportar o infortúnio de outros, e a contribuição, cogente, visa garantir o custeio dos atuais beneficiários, sem garantias de contrapartidas estanques. O contribuinte de hoje contribui para manutenção do sistema de hoje, e não para o seu benefício exclusivo de amanhã, que será suportado, nos termos legais, pelos contribuintes de amanhã.
As contribuições do indivíduo não é empregado apenas para os seus benefícios, sendo também utilizado para custear os benefícios de outras pessoas que ele nem conhece.
Além de tudo, a necessidade de manter o equilíbrio atuarial, de sorte que o sistema deve ser planejado e previsto em termos legais de forma responsável.
A posição foi bem delineada no voto do Ministro Teori Zavascki: "essas contribuições efetuadas pelos aposentados destinam-se ao custeio atual do sistema de seguridade, e não ao incremento de um benefício para o segurado ou seus dependentes”.
O Ministro pontuou, ainda, que a desaposentação não constituiria uma simples renúncia, como brandido pelos segurados, mas sim uma verdadeira "substituição" de uma aposentadoria menor por uma maior, ou seja, uma progressão de escala. Essa "troca" de benefício não tem amparo na lei. Logo, não existe "dever" da Previdência de fazer essa substituição.
Outro argumento que pesou na decisão do STF foi o de que a “desaposentação” esvaziaria a função do fator previdenciário, tornando imprevisíveis e passíveis de manipulação pelo beneficiário. A intenção do fator previdenciário, evitar que houvessem aposentadorias em idade precoce, tornar-se-ia absolutamente obsoleta.
A decisão do STF seguiu a sistemática da repercussão geral, fixando-se tese para os processos envolvendo essa temática, vazada nos seguintes termos:
No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à "desaposentação", sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991.
STF. Plenário. RE 381367/RS, RE 661256/SC e RE 827833/SC, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgados em 26 e 27/10/2016 (repercussão geral) (Info 845).
A grande questão que resta da virada de posição promovida pelo STF é sobre os efeitos que a decisão terá sobre os inúmeros segurados que obtiveram na justiça o direito à desaposentação.
O STF já sinalizou que em sede de embargos de declaração deverá apreciar modulação dos efeitos de sua decisão, deixando em aberto a possibilidade de reconhecer como válidas as desaposentações precedentes à sua decisão.
Conforme a doutrina de Gilmar Mendes e Gonet Branco[i], a modulação dos efeitos é benfazeja para evitar insegurança jurídica:
É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre nós, mostra-se possível um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos dois sistemas [...] Esse fato poderá ensejar uma grande insegurança jurídica.
Daí parecer razoável que o próprio STF declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta, ressalvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas situações, até mesmo os casos sub judice, até a data de ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade. Essa ressalva assenta-se em razões de índole constitucional, especialmente no princípio da segurança jurídica.
Ressalte-se aqui que, além da ponderação central entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, com a finalidade de definir a dimensão básica da limitação, deverá a Corte fazer outras ponderações, tendo em vista a repercussão da decisão tomada no processo de controle in abstracto nos diversos processos de controle concreto.
As razões que justificariam a modulação dos efeitos parecem se fazer presentes, podendo se utilizar como paradigma dos fundamentos a serem invocados a questão de ordem suscitada pelo Ministro Ricardo Lesandowsky no julgamento do RE 353.657 (Informativo STF nº 463):
"(...) Asseverou que o efeito pro futuro, previsto nessas leis, encontra fundamento no princípio da razoabilidade, já que visa tanto reduzir o impacto das decisões do STF sobre as relações jurídicas já consolidadas quanto evitar a ocorrência de um vácuo legislativo, em tese, mais gravoso para o ordenamento legal do que a subsistência temporária da norma inconstitucional. Considerou, por outro lado, que essas normas, na medida em que simplesmente autorizam o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não excluem a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão, permitindo que se circunscreva o seu alcance, em geral erga omnes, a um universo determinado de pessoas, bem como não afastam a possibilidade de desconsiderar-se o efeito repristinatório da decisão de inconstitucionalidade sobre o ato revogado (...) Ressaltou que o STF, ao proceder, em casos excepcionais, à modulação dos efeitos de suas decisões, por motivos de segurança jurídica ou de relevante interesse social, realiza a ponderação de valores e princípios abrigados na própria Constituição.
Para além do julgamento pelo STF de eventual modulação, há cenários possíveis que se mostram no horizonte, considerando a jurisprudência dominante.
Se o segurado estava usufruindo de benefício em virtude de decisão favorável de 1ª instância, a decisão será reformada em 2ª instância com base na decisão do STF e, conforme jurisprudência do STJ, terá que devolver os valores recebidos, não podendo alegar boa-fé
Nesse sentido segue julgado do STJ em sede de recurso repetitivo:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.
O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.
Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava.
Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015)
Contudo, se a decisão favorável fora confirmada em juízo de segundo grau, encontrando-se pendente eventual recurso especial ou extraordinário interposto, a decisão será reformada com base na decisão do STF, porém ao segurado não poderá ser imposta a devolução dos valores recebidos. Incide neste caso a tese da dupla conformidade. Cita-se:
Não está sujeito à repetição (devolução, restituição) o valor do benefício previdenciário recebido por força de sentença que foi confirmada em 2ª instância e, posteriormente, veio a ser reformada no julgamento do recurso especial.
Essa “dupla conformidade” entre a sentença e o acórdão de 2ª instância cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito, caracterizando a sua boa-fé.
STJ. Corte Especial. EREsp 1.086.154-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/11/2013 (Info 536).
Outra questão a ser posta é dos casos em que houve trânsito em julgado.
Se o processo tramitou no Juizado Especial Federal não poderá ser movida ação rescisória, a teor do disposto no art. 59 da Lei nº 9.099/95 e, portanto, o segurado continuará recebendo normalmente o benefício fruto da desaposentação e reaposentação com os critérios mais favoráveis.
No caso de processo que tramitou no rito ordinário surge um dilema sobre o cabimento ou não da rescisória (sempre pressupondo que não houve o esgotamento do prazo bienal para o ingresso).
Se considerarmos o teor da Súmula 343-STF que dispõe não caber ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda tiver se baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, não teríamos espaço para a rescisória.
Todavia, poderá surgir o argumento que referida súmula não terá incidência, considerando a previsão contida no art. 966, V, § 5º e no art. 525, § 15 do CPC/2015, posteriores ao enunciado e que dispõem:
Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
V - violar manifestamente norma jurídica;
(...)
§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.
Art. 525 (...)
§ 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Essa linha de entendimento encontra apoio no magistério de Fredie Didier e Leonardo Cunha[ii]:
Divergência na interpretação do Direito entre tribunais, sem que existisse, ao tempo da prolação da decisão rescindenda, precedente vinculante do STF ou STJ (art. 927, CPC) sobre o tema; após o trânsito em julgado, sobrevém precedente obrigatório do tribunal superior: observado o prazo da ação rescisória, há direito à rescisão, com base nesse novo precedente, para concretizar o princípio da unidade do Direito e a igualdade. Note que o § 15 do art. 525, examinado mais à frente, reforça a tese de que cabe ação rescisória para fazer prevalecer posicionamento de tribunal superior formado após a coisa julgada.
Prevalecendo esta linha de entendimento, poderia o INSS ajuizar ação rescisória.
Em verdade, o cenário ainda é bastante volátil, tendo em perspectiva, inclusive, a diversidade de casos concretos postos com consequências distintas. Tais fatores pesam a favor da possibilidade de que o STF, prestigiando a segurança jurídica, proveja a modulação dos efeitos de sua decisão.
Resta-nos aguardar os próximos capítulos desse imbróglio jurídico.
Notas
[i] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10ª edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2015 (serie IDP), p. 1333.
[ii] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3., 13ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016, p. 496