LIMINAR
De maneira inaugural, neste ponto do estudo, merece ser destacado que a proteção cautelar decorre do amplo poder de cautela oferecido ao Órgão Judiciário, no exercício de sua competência, visando dar garantia de eficácia à decisão final, atingindo o escopo jurisdicional de pacificação do grupo social com a efetiva realização e aplicação da justiça.
Ao versarmos sobre tutela cautela em sede de controle de constitucionalidade concentrado, cumpre-nos aclarar que o início de sua previsão em nosso ordenamento constitucional se deu, apenas, com a EC 07/77.
Nos dizeres do conspícuo doutrinador Clèmerson Merlin Clève [8], a concessão da cautela deve atentar a existência fática de alguns requisitos, vejamos, pois, quais são:
"(a) na plausabilidade jurídica da tese exposta (fumus boni juris), (b) na possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada (periculum in mora), (c) na irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos próprios atos impugnados; e (d) na necessidade de garantir ulterior eficácia da decisão."
A tutela cautelar prestada nos instrumentos constitucionais em tela, via de regra, terá efeito ex nunc podendo ser conferida à mesma eficácia retroativa, caso assim entender o Supremo Tribunal Federal.
Postas à análise a matéria introdutória acerca da concessão de medida cautelar em sede das ações instrumentos da jurisdição constitucional, passemos a estudar a medida em cada qual delas.
Em se tratando de concessão de liminar em via de arguição de descumprimento de preceito fundamental, temos a regra expressa do art. 5º, da Lei nº 9.882/99, a qual possibilitou a tutela cautelar nessa modalidade de controle constitucional.
A concessão da tutela cautelar poderá consistir em determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos ou cessem o efeito de decisões já prolatadas que guardem ligação com a matéria objeto da discussão pela ADPF.
Ainda, tão somente será admissível a concessão da medida cautelar pela via da ADPF, se assim entender pertinente a maioria absoluta dos membros da Suprema Corte, salvo no caso de recesso, extrema urgência ou perigo de grave lesão (art.5º, § 1º, L. 9.882/99), onde o Ministro relator poderá concedê-la ad referendum do Tribunal Pleno. O efeito vinculará a todos juízes e tribunais, erga omnes (art. 5º, § 3º)
Por sua vez, quando abordamos o aspecto da medida cautelar em sede de ADIN e ADECON, necessário se faz mencionar que a mesma encontra alicerce, respectivamente, na tratativa dos artigos 10 a 12 da Lei nº 9.868/99, além da previsão constitucional consagrada pelo art. 102, inciso I, alínea "p" e, por outro lado, no artigo 21, do Diploma Legal retro aludido.
Assim como ocorre na concessão de cautelar em sede de ADPF, versando a respeito da ADIN, a concessão somente será permitida se aceita pela maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal, ressalvada as hipóteses antes mencionadas.
Também deve ser trazido à tona a necessidade de manifestação anterior à concessão dos responsáveis pelo ato normativo objeto da ação, a qual restará dispensada em caso de urgência.
Uma última observação em se tratando de medida cautelar em ADIN é que sendo ela concedida, passa a ser aplicada a lei anterior à impugnada, se existente. Caso o Supremo Tribunal entenda que essa aplicação irá causar insegurança jurídica pode ele determinar a não utilização do Diploma anterior, ficando a matéria sem regulamentação específica.
No que concerne à ADECON, poucas considerações a mais poderão ser feitas, haja vista que grande semelhança guarda com o processamento da ADIN, possuindo o mesmo efeito e quorum para concessão.
A única ressalva a ser mencionada é que a tutela cautelar concedida em sede de ADECON terá efeito apenas por cento e oitenta dias quando, então, cessará sua eficácia.
Abrindo parênteses aqui um parênteses e dando uma desviada do tema proposto, necessário mencionar o enorme subjetivismo que encontramos nesse, assim como em outros tópicos das leis em comento.
Em que pese a necessidade de edição desses diplomas e a relevância que os mesmos possuem, entendo que, por meio deles, um enorme e inconstitucional poder fora conferido ao Supremo Tribunal Federal, ferindo-se, portanto, o princípio da razoabilidade e da segurança jurídica, tão almejados em um Estado Democrático de Direito.
Principalmente em sede das características das ações constitucionais em apreço, onde o processo é objetivo e a tutela a ser prestada leva em conta a Carta Maior e não interesses particulares ou políticos.
Nesse sentido mencionamos a lição do notório Professor Luiz Alberto David Araújo [9], a quem é dirigido este esforço de conscientização da ocorrente diminuição das formas de controle de constitucionalidade:
"...a Lei 9.868/99 trouxe algumas novidades, todas elas deixando a critério do Ministro Relator uma série de providências, que dependerá sempre de seu entendimento, e, nesse passo, a lei foge do critério objetivo, tão desejado pela sociedade brasileira e reflexo de nossa concepção legislativa. Verificamos na lei uma quantidade enorme de ‘poderá’, revelando um poder discricionário dotado de elevado grau de subjetivismo."
Neste mesmo trilhar, mostrando o subjetivismo e a forte influência política a que é submetida a Corte Constitucional brasileira, principalmente no que se refere à sua forma de composição, cumpre-nos salientar a lição do sábio Prof. Alexandre de Moraes [10], in verbis:
"O exercício do controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal e as condições culturais e políticas nacionais mostraram, ao longo do tempo, que o modelo estrutural importado dos Estados Unidos para a composição e investidura dos membros do STF foi insuficiente para concretizar os direitos constitucionais e carecedor de maior legitimidade popular, sendo superado pelas constituições européias, que não só prevêem uma participação mais efetiva dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário na escolha dos membros do Tribunal Constitucional, como também exigem maiores requisitos capacitórios.
Nessa evolução, seria interessante que a estrutura e composição do Supremo Tribunal Federal se afastasse do modelo americano, aproximando-se do modelo europeu de Tribunais Constitucionais, por sofrer menos influências políticas"
Certamente, o poder de nomeação proporciona aos presidentes uma oportunidade para moldar a direção geral da Corte." (grifo nosso)
Com esse pensar, em decorrência da combinação temerária entre a impertinência legislativa que conferiu forte grau de subjetivismo às decisões do STF em sede do controle de constitucionalidade, bem como em razão da influência política a que é, inevitavelmente submetida a Corte, é que nos posicionamos de forma antagônica a essa possível arbitrariedade sem controle em nosso ordenamento jurídico, equívoco que poderia se sanado por meio das competentes modificações legais e constitucionais.
DA DECISÃO FINAL E SEUS EFEITOS
A decisão final em sede das ações constitucionais instrumentos do controle de constitucionalidade deverá atentar a um quorum mínimo para sua prolação, segundo o que estabelece os artigos 22 e 23 da Lei nº 9.868/99 e artigo 8º da Lei nº 9.882/99.
Portanto em se tratando de ADIN e ADECON esse quorum a ser respeitado é de presentes na sessão, no mínimo, oito Ministros, é o chamado quorum de instalação.
Presente esse número mínimo de membros do Supremo, se proferirá a decisão pela inconstitucionalidade ou constitucionalidade de número não inferior a de seis dos Ministros da Corte. Necessita-se de maioria absoluta para a declaração de inconstitucionalidade, em atenção ao art. 97, da Constituição Federal, é o chamado princípio da reserva de plenário.
Aduzindo acerca do quorum para a decisão em processo de ADPF, a mesmo somente será prolatada se presentes, no mínimo, dois terços dos membros do Supremo Tribunal.
Importante salientar que por se tratar de controle concentrado de constitucionalidade, logo, processos objetivos, todos apreciados pela Corte Maior, as decisões finais são irrecorríveis, salvo a hipótese de embargos declaratórios (RISTF, art. 337).
Ainda, é incabível o ajuizamento de ação rescisória em relação a decisão nessas espécies de jurisdição constitucional, a teor do que estabelece o art. 26, da Lei nº 9.868/99 e art. 12, da Lei nº 9.882/99.
Passando para as observações pertinentes às ações em estudo, em primeiro plano analisaremos os efeitos da decisão em ADIN, a qual pode acolher total ou parcialmente o pedido, quando possuirá natureza jurídica de decisão declaratória da inconstitucionalidade.
A declaração de inconstitucionalidade em sede de ADIN pode tanto expelir, por completo, uma norma do sistema jurídico, como pode não proceder qualquer modificação no texto originário da lei, como se demonstrará.
O caso acima mencionado, é o que a doutrina denomina por declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, onde a Corte Constitucional focaliza a inconstitucionalidade, o vício constitucional em outro ponto, que não na própria redação da lei ou ato normativo, há uma nulidade sem redução de texto [11].
Exemplo típico e muito utilizado para o caso supra narrado é a inobservância do princípio da anterioridade em matéria tributária, onde a exação fora criada de forma acertada, contudo passou a ser exigida sem a observância daquele princípio constitucional, o que acabou por viciá-la, mas não a seu conteúdo ou texto, propriamente dito. A lei será válida para o exercício seguinte, contudo, sua aplicação no primeiro período é inconstitucional.
Outro ponto de saliência para o estudo é que, ao contrário do veto presidencial, a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal pode determinar a retirada do texto normativo, apenas, de palavra ou expressão, é o chamado princípio da parcelaridade.
Também, técnica moderna inspirada principalmente no direito constitucional alemão, é a chamada interpretação conforme a Constituição, onde o STF, em verdadeiro controle de constitucionalidade, agindo como legislador negativo e ditando os liames de aplicabilidade da norma.
Interessante lembrarmos, também, que segundo o estabelecido pelo art. 27, da Lei nº 9.868/99, "ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.", respeitando-se o princípio da reserva de plenário trazida no cerne do artigo 97, da Carta Maior.
Portanto, com essa vista, percebe-se que a regra do efeito ex tunc da decisão em sede de ADIN e também em ADECON pode ser relativizada pela regra acima mencionada.
A bem da verdade, podemos aludir que não se trata de efeito ex tunc e nem de ex nunc, mas de efeito sui generis, propriamente dito, vez que as ações sujeitam a um forte juízo subjetivo dos Ministros, os quais possuem três espécies de efeitos a serem atribuídos às ações constitucionais de controle concentrado [12].
Em relação à ADECON a principal observação a ser aqui mencionada encontra-se no fato de que a mesma possui previsão constitucional para a obtenção de efeito erga omnes (também estendido à ADIN) e vinculante ao Órgãos do Judiciário e do Executivo (* Ver Nota de Atualização nº 3), segundo o fixado pelo art. 102, § 2º, da Constituição Federal.
A grande problemática posta para os efeitos da ADIN e da ADECON é que a Lei 9.868/99, em seu artigo 28, deu tratamento igual a ambas as ações, conferindo efeito vinculante às decisões prolatadas em qualquer delas.
Ocorre que a Carta Maior não conferiu expressamente esse efeito à ADIN, mas tão somente à ADECON, de sorte que o legislador infraconstitucional, por serem semelhantes os regimes, entendeu ser pertinente essa extensão (* Ver Nota de Atualização nº 3).
Entretanto, parece-nos que tal extensão por mera deliberação do legislador, realizada através de Diploma infraconstitucional, está viciada pela inconstitucionalidade, pois esta não é a "vontade" da Carta Suprema. Assim, ao nosso ver, o efeito vinculante em sede de ADIN, somente seria possível se previsão constitucional nesse sentido haver por meio de emenda à Constituição (* Ver Nota de Atualização nº 3).
Tratando da ADPF temos que os efeitos da decisão nesse processo são tratados pelo art. 10 e ss. Da Lei nº 9.882/99, de maneira que pelos §§ do art. 10, podemos perceber que a decisão pode ser exigível antes mesmo da lavratura do acórdão e da publicação na Imprensa Oficial, observada a necessidade dessa medida pelo Supremo.
Sendo a ADPF julgada procedente, o Supremo determinará que as autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, passem da interpretar e a condicionar o preceito fundamental da forma em que restou por ele estipulada.
Ainda, a procedência da ação que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo determinará a retirada do sistema jurídico do ato violador da Constituição Federal.
Por fim, segundo determina o art. 10, § 3º, da Lei nº 9.882/99, a decisão em ADPF possui "eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos órgãos do Poder Público".
Com o mesmo pensar trazemos a lição do Prof. Mandelli Junior [13], mencionando:
"A eficácia contra todos ou eficácia oponível erga omnes da coisa julgada estende seus efeitos para além das partes envolvidas no processo.
A eficácia erga omnes confere à decisão uma força obrigatória geral determinando, por meio de um efeito negativo cassatório do ato declarado inconstitucional (ou descumprimento de preceito fundamental), a sua aplicação pelos tribunais e pelos órgãos e agentes do poder político do Estado, sempre que confrontado com a situação que poderia ensejá-lo.
...
Alarga-se, tanto quanto possível, o âmbito subjetivo da coisa julgada, com a extensão de seus limites subjetivos, atribuindo à decisão uma conseguente vinculação geral, em virtude de lhe conferido o mesmo âmbito do ato sindicado, embora não tenha ‘valor de lei’, pois não a substitui na estrutura do ordenamento jurídico".
De toda maneira, o descumprimento ou não acatamento, por quem quer que seja, das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em qualquer das ações formadoras do controle de constitucionalidade concentrado pátrio ensejam a propositura de reclamação perante a Corte Maior.