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O SIMPLES federal, os regimes de microempresa estaduais e o flagrante desrespeito ao princípio constitucional da não cumulatividade no IPI e no ICMS

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Agenda 12/03/2005 às 00:00

CONCLUSÃO

Após tecermos estas breves considerações, temos que:

IPI

1) o princípio da não cumulatividade do IPI não contém restrições aos olhos da Constituição Federal de 1988;

2) não cabe à lei ordinária (Lei 9.317/96) estabelecer limitações ou estabelecer tratamento quanto a aproveitamento e transferência de créditos uma vez que tal atributo é originalmente de Lei Complementar (art. 146, III, "c" da C.F.), constituindo-se em verdadeiro vício de origem;

3) Se a operação de entrada isenta, com a saída tributada dá direito ao crédito, a recíproca deve ser verdadeira, a fim do tributo repercutir na cadeia de contribuintes;

4) Ao editar a Lei n 9.779/99, o legislador pretendeu equacionar a problemática verificada com a aquisição de mercadorias e/ou insumos beneficiados pela isenção ou aplicação de alíquota zero, utilizados no processo industrial que conseqüentemente dessem saídas a produtos tributados;

5) Ocorre porém que silenciou o legislador acerca da operação inversa daquela prevista na lei;

6)As entradas de insumos, adquiridas de empresas tributadas pelo regime SIMPLES FEDERAL, também, sob a mais sensata orientação jurídica, conferem crédito do IPI, pois não há a desoneração do imposto, em que pese a sua ausência no documento fiscal;

7)A impossibilidade de creditamento, em função da natural repercussão do tributo ante ao não aproveitamento nas entradas por parte de empresas optantes do sistema e o seu acréscimo de 0,5% representam evidente desrespeito aos princípios da não cumulatividade e da seletividade, que representam a essência deste tributo.

8) Ao silenciar sobre tal aproveitamento de crédito por parte dos adquirentes, mesmo que o fizesse de forma presumida, a Lei 9.317/96 extrapolou sua competência constitucional representando mero instrumento de arrecadação e deixando de promover o mais óbvio dos objetivos constitucionais da República, qual seja, a de se construir uma sociedade justa, pois transfere o ônus do benefício de uns (optantes) para outros (adquirentes que sofrem o encargo dos tributos não aproveitados em etapas anteriores).

Assim, toda e qualquer operação de entrada de insumos e/ou mercadorias, mais especificamente, a aquisição de empresa tributada pelo regime fiscal SIMPLES FEDERAL, desonerada pelo imposto na entrada, seja por isenção, alíquota zero, imunidade, etc. utilizado em processo industrial, deverá necessariamente receber direito ao crédito presumido, na operação subseqüente, ou seja, aquela que der saída a produto acabado tributado, observando-se a bem da verdade, conforme já se disse anteriormente, que tal situação não representa a posição oficial vigente.

 ICMS

É possível afirmar que o princípio da não-cumulatividade do ICMS, por estar disposto na Constituição Federal de 1988, deve ser plenamente observado pelo Poder Público, não podendo ser limitado por nenhuma legislação infraconstitucional, quer seja ela Estadual ou Federal, Ordinária ou Complementar, salvo nas hipóteses descritas no art. 150, § 2º, II (isenção e não-incidência), o que não contempla a hipótese de empresas enquadradas no sistema SIMPLES ou microempresa e EPP no Estado.

Resta claro, por tudo o que se disse quanto ao ICMS e naquilo que se aproveita do IPI, o entendimento de que este não se resume a operação imediatamente anterior, podendo o contribuinte se creditar de todos os valores pagos e não creditados nas etapas anteriores, ressalvando-se sempre o ineditismo do procedimento e os cuidados que tal atitude sugere, não por imoral, mas porque não albergada ainda pela legislação.

Assim como para o IPI, não cabe à legislação ordinária estabelecer limitações ou estabelecer tratamento quanto a aproveitamento e transferência de créditos uma vez que tal atributo é originalmente de Lei Complementar (art. 146, III, "c" da C.F.), e a Lei Complementar 87/96 sobre tal assunto se não estabelece regras além das já citadas, tampouco estabeleceu limitações desta natureza até porque está adstrita às limitações constitucionais, argumentando-se ainda, que tal sustentação tanto é cabível para o conceito de crédito físico hoje sustentado pelos Estados (uma vez que a aquisição de insumos de empresas optantes impacta no preço final do produto pela inexistência do crédito), ou ainda, pelo conceito de muitos doutrinadores quanto ao conceito de crédito financeiro, não cabendo à lei estabelecer limitações que a Constituição não estabeleceu.

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Assim como para o IPI, no ICMS, a impossibilidade de creditamento, em função da natural repercussão do tributo ante ao não aproveitamento nas entradas por parte de empresas optantes do sistema e o seu acréscimo representado por percentual sobre o faturamento (dita receita bruta) representa evidente desrespeito ao princípio da não-cumulatividade, que representa a essência também deste tributo.

Dessa forma, malsinado o posicionamento estatal contrário, tem-se por inconstitucionais as vedações ao aproveitamento de créditos de ICMS impostas pela Lei n.º 9.317/96 e pelo Decreto Estadual n.º 5.141/01 (como também na origem pelo Decreto 2953/97 e pelo atual 246/03), podendo efetuar a compensação dos valores pagos a título de ICMS, as empresas tributadas normalmente pelo imposto estadual, quando da aquisição de insumos de empresas optantes pelo SIMPLES ESTADUAL, não só pelas razões aqui apresentadas, mas por representar o verdadeiro espírito descrito na regra do art. 179 da Constituição Federal sem ferimento aos demais princípios constitucionais aplicáveis tanto ao ICMS, como, em grande parte ao IPI, e vice-versa.

Concluindo, antes pensar ser esta uma posição que privilegia o bom senso e o verdadeiro espírito publicista da nossa carta constitucional ao atual espírito arrecadatório dos entes federados, como fica evidente no desenrolar de nossa "reforma tributária", lembrando, com a licença poética de Quincas Borba, "ao vencedor, as batatas"!


NOTAS

1 Ressalte-se que a sistemática do SIMPLES paranaense, editada pelo Decreto 2953/97 ao tempo do Decreto 2736/96 e repetida pelo Decreto 5.141/03, foi implementada a partir de 1º de abril de 1997 e durou até 31 de janeiro de 2003, pois a partir de 1º de fevereiro, adotou-se, por intermédio do Decreto 246/03, o regime de microempresas e empresas de pequeno porte

2 Nos referimos ao artigo 179 que determina tratamento diferenciado à microempresas e empresas de pequeno porte e que não pode, sob pretexto de proteger determinada casta criar prejuízos ou limitações a outro determinado grupo de empresas.

Sobre o autor
José Julberto Meira Junior

Advogado; Mestre em Direito Empresarial pelo Programa de Pós-Graduação do Centro Universitário Curitiba (2018) e especialista em Direito Tributário (1999) pelo IBEJ/FESP; Professor Universitário nos cursos de especialização da UNICENP, FAE BUSINESS, FESP, ABDCONST (Curitiba), FAG (Cascavel e Toledo), CTESOP (Assis Chateaubriand); UniOPET EAD (Curitiba); Instituto Navigare / Faculdade Stª Fé (São Luis – Maranhão), UFPR/Ciências Contábeis (Curitiba), PUC (Curitiba); com estágio docente realizado na Universidade de Santiago de Compostela (USC/Espanha); Membro do Comitê Tributário da OAB/PR; membro honorário do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT); membro do Instituto de Direito Tributário do Paraná (IDT); membro do Comitê de Estudos Tributários, Fiscais e Contábeis do CRC/PR e do Conselho Temático Tributário da Federação das Indústrias do Paraná (FIEP). Lattes: http://lattes.cnpq.br/2581196308704093 E-mail: julberto@consult.com.br

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MEIRA JUNIOR, José Julberto. O SIMPLES federal, os regimes de microempresa estaduais e o flagrante desrespeito ao princípio constitucional da não cumulatividade no IPI e no ICMS. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 612, 12 mar. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6434. Acesso em: 22 nov. 2024.

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