I – Administração Pública
Nas palavras de José Afonso da Silva (1), "Administração Pública é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas".
O texto constitucional utiliza a expressão Administração Pública com dois sentidos, um objetivo e outro subjetivo.
No primeiro caso, sentido objetivo, a expressão Administração Pública é empregada como a própria atividade administrativa, como gestão do interesse público (função administrativa) executado pelo Estado, predominantemente, pelo Poder Executivo. Possui as seguintes características: a) atividade concreta (execução da vontade do Estado prevista em lei); b) satisfação direta e imediata dos fins do Estado; c) regime jurídico de direito público.
No sentido subjetivo, a expressão é utilizada como o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Neste caso, tem-se como referência o sujeito da função administrativa.
Como menciona Maria Sylvia Zanella di Pietro (2), há outra distinção apontada pela doutrina, "(...) a partir da idéia de que administrar compreende planejar e executar: a) em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém, objetivamente considerada, a administração pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa; b) em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política."
1.1 – A organização administrativa do Brasil
O sistema federativo (3) brasileiro é composto pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1º, Constituição Federal), os quais compõem a organização política-administrativa da República (art. 18). Cada um dos Entes Federados possui autonomia plena em relação aos demais (4).
A República Federativa do Brasil é formada pela União, por 26 Estados-membros e 5.561 Municípios e o Distrito Federal.
Ao discorrer sobre o tema, o Manoel Gonçalves Ferreira Filho (5) leciona: "Na técnica da Constituição vigente, o todo, o Estado federal, quer dizer, a República Federativa do Brasil, integra como entes a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Todos esses entes são ‘político-administrativos’, ou seja, exercem funções políticas e funções administrativas.
São eles reciprocamente ‘autônomos’, melhor dizendo, reciprocamente independentes. Não há sujeição hierárquica entre eles. Cada um, na esfera de competência que a Constituição lhes atribui (‘nos termos da Constituição’), goza de plena autodeterminação. Está, circunscrita pelas normas desta Carta, não é ‘soberana’ e sim ‘autônoma’."
No Brasil, "a Constituição Federal assegura autonomia aos Estados federados que se consubstancia na sua capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-administratação (arts. 18, 25 a 28)." (6) Tratamento semelhante é assegurado a autonomia municipal, a qual se "assenta em quatro capacidades: a) capacidade de auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria; b) capacidade de autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais; c) capacidade normativa própria, ou capacidade de autolegislação, mediante a competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar; d) capacidade de auto-administração (administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local).
Nessas quatro capacidades, encontram-se caracterizadas a autonomia política (capacidades de auto-organização e de autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de fazer leis próprias sobre matéria de sua competência), a autonomia administrativa (administração própria e organização dos serviços locais) e a autonomia financeira (capacidade de decretação de seus tributos e aplicação de suas rendas, que é uma característica da auto-administração)." (7)
Por isso, cada Ente de Direito público é autônomo para organizar os seus serviços e instituir o regime jurídico do seu pessoal, desde que observadas as normas constitucionais aplicáveis aos servidores públicos (arts. 37 e seguintes), não havendo interferência de um Ente no outro, pois "nesse campo é inadmissível a extensão das normas estatutárias federais ou estaduais aos servidores municipais, no que tange ao regime de trabalho e de remuneração. Só será possível a aplicação do estatuto da União ou do Estado-membro se a lei municipal assim o determinar expressamente.
Nem mesmo a Constituição estadual poderá estabelecer direitos, encargos ou vantagens para o servidor público municipal, porque isso atenta contra a autonomia local. Desde que o Município é livre para aplicar as suas rendas e organizar os seus serviços (CF, art. 30, III e V), nenhuma interferência pode ter o Estado-membro nesse campo da privativa competência local. Só o Município poderá estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento.
Nenhuma vantagem ou encargo do funcionalismo federal ou estadual se estende automaticamente aos servidores municipais, porque isto importaria a hierarquia do Município à União e ao Estado-membro." (8)
Portanto, as normas federais são inaplicáveis aos servidores estaduais, sendo que as normas estaduais também não atingem as relações dos servidores federais com a União.
Importante mencionar que apesar do uso comum do termo Federação por Estado Federal (9), os mesmos não se confundem, pois entre as formas de Federação (gênero), temos a Confederação de Estados e o Estado Federal (espécies).
Até porque, clara é a distinção entre Confederação de Estados e Estado Federal, eis que a primeira nasce de um pacto, de caráter contratual, mantendo a possibilidade de adesão ou não a certos tópicos pactuados pelos Entes integrantes, preservando a soberania de cada participante, bem como o direito de secessão. O que já não ocorre no Estado Federal, o qual é disciplinado e ordenado por uma Constituição, onde apenas a União possui soberania, enquanto, os demais Entes possuem autonomia, sem que possam invocar o direito de secessão.
A forma federativa do sistema político-administrativo brasileiro é cláusula pétrea da Constituição Federal (art. 60, § 4º, I, CF), não se sujeitando a alterações ou emendas, não sendo "necessário que a proposta de emenda traga, em si, diretamente, uma ameaça de alcançar os princípios citados.
Suficiente será apenas que esteja marcada por uma tendência a abolição de qualquer um dos incisos que compõem o art. 60, parágrafo 4º, para que não possa, nem ao mesmo, ser, proposta." (10)
1.2 – Organização administrativa
O Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, agindo direta ou indiretamente. O Dec-lei n. 200/67 classificou a Administração federal em direita e indireta, além de indicar seus componentes (11).
Classificação que, apesar das críticas, acabou sendo incorporada pela doutrina brasileira (12).
Na verdade, a atuação do Estado não se restringe aos serviços públicos, muitas vezes, pelos mais diversos motivos, atua no âmbito de atividades reservadas essencialmente à iniciativa privadas. "Trata-se de atividade de intervenção, que compreende, além da regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (intervenção indireta), também a atuação direta no domínio econômico, o que se dá por meio de empresas estatais (intervenção indireta)." (13)
De qualquer forma, pelo Dec-lei n. 200/67, diz-se Administração direta como o conjunto de órgãos que integram aos Entes federativos, com competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado.
E a Administração indireta representa o conjunto das entidades que, ligadas à Administração Direta, prestam serviços públicos ou de interesse público. "Resulta daí que a Administração Indireta é o próprio Estado executando algumas de suas funções de forma descentralizada." (14)
Compõem a Administração Indireta: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas pelo Poder público (art. 4º, Dec-lei n. 200/67, com alteração da Lei n. 7.596/87).
O papel da Administração direta é administrar, "mas não administra só, é ‘por execelência’, exclusivamente. Entre suas inúmeras funções – políticas, legislativas, judiciárias – está incluída a função administrativa. A União legisla, julga e administra. Os Estados-membros legislam, julga e administram. Os Municípios legislam e administram. A autarquia apenas administra.
A Administração direta, ao administrar, tem a denominada capacidade genérica, ou seja, pode desempenhar todo e qualquer tipo de serviço público de sua respectiva competência. A União, por exemplo, ao administrar, presta serviço público de sua competência, mas nem sempre sua função é a de administrar.
Ao contrário, as entidades da Administração Indireta não desempenham funções políticas, nem legislativas, nem judiciárias. Apenas – só e só administram. E administram de modo específico, ou seja, desempenham determinado tipo de serviço público." (15)
Paralelamente a esta classificação, apesar de não haver consenso da doutrina (16), encontra-se referências legais à paraestatal, a qual, em nossa opinião, dever ser vista com o gênero, no qual estão inseridas as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as fundações públicas e as entidades de cooperação governamental (serviços sociais autônomos).
II – Relação de trabalho com a Administração Pública
2.1 – Relação individual de trabalho com a Administração Pública
2.1.1 – Agentes públicos e suas subespécies
Qualquer pessoa que preste serviço à Administração Pública é tido por agente público.
Reputa-se agente público, na legislação de improbidade administrativa, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual ou, ainda, de entidade subvencionada, beneficiada ou incentivada por órgão público (art. 1º e 2º, Lei n. 8.429/92).
Para efeito da legislação eleitoral, agente público é quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 73, § 1º, Lei n. 9.504/97).
Atualmente, pode-se dividir os agentes públicos em três categorias: a) agentes políticos; b) particulares em colaboração com o poder público e c) servidores públicos.
Agentes políticos são os ocupantes de cargos estruturais da organização política-administrativa geral e não possuem uma relação profissional com a Administração, como por exemplo: presidente da república, governador, prefeito, ministro, secretário, senador, deputado, vereador etc. "Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado". (17)
Maria Sylvia Zanella (18) diz que "a idéia de agente político liga-se, indissociavelmente, à de governo e à de função pública, a primeira dando idéia de órgão (aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo). (...)
São, portanto, agentes políticos, no direito brasileiro, apenas os Chefes dos poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores.
A forma de investidura é a eleição, salvo para Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação."
Hely Lopes Meirelles (19) possui uma visão mais abrangente para os agentes políticos, colocando nesta categoria "os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores; os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do serviço público."
Os agentes políticos não estão sujeitos as mesmas normas dos servidores públicos.
"Agente político. Relação de emprego. O exercente de cargo público como secretário municipal, por designação para exercício de atribuições constitucionais atinentes a organização do governo e administração pública, como auxiliar do chefe do executivo do município se enquadra na categoria de ‘agente político’, não se sujeitando as normas pertinentes aos empregados ou servidores públicos (TRT – 3ª R. – 2ª T. – RO. n. 21996/97 – Rel. Júlio Bernardo do Carmo – DJMG 21.08.98).
Os particulares que prestam serviços ao Estado sem um vínculo de trabalho, a título oneroso ou gratuito, são denominados particulares em colaboração com o poder público. Exemplos típicos dessa situação é a do mesário na eleição, a do jurado etc.
Os particulares em colaboração com a Administração podem prestar serviços quando requisitados pelo Estado ou quando por vontade própria assumem a gestão de coisa pública em casos de emergência ou, ainda, quando desempenham, por conta própria, sem relação de dependência, mas com concordância do Poder Público e em seu nome, função ou serviço público.
Desta forma, a prestação de serviços dos particulares em colaboração com o Poder público pode ocorrer por: a) delegação do Poder público, como por exemplo, os empregados das empresas concessionários e permissionárias de serviços públicos, leiloeiros, tradutores, intérpretes públicos etc.; b) mediante requisição, nomeação ou designação, v. g., serviço militar; c) como gestores de negócio espontâneos que assumem funções públicas em momentos de incêndio, enchentes etc. (emergenciais).
Já os servidores públicos (20) são as pessoas físicas que possuem um liame de trabalho com o Estado ou com as entidades da Administração indireta e, mediante remuneração, prestam serviços.
Os servidores públicos podem ser separados em civis e militares. E os servidores civis (21) subdividem-se em: servidores estatutários (funcionários), empregados públicos (22) e temporários (23).
Os servidores estatutários efetivos ou em comissão, também conhecidos como funcionários públicos, são os ocupantes de cargos públicos (24), e estão sujeitos ao regime estatutário previamente implantado pela Administração para qual prestam serviços (regime estatutário).
Para a legislação federal, funcionário é a pessoa legalmente investida em cargo público (art. 2º, Lei n. 8.112/90).
O Código Penal considera funcionário público, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública, equiparando-se ao funcionário aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal (art. 327, caput e § 1º).
Com a Emenda nº 19/98, os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, com percentuais mínimos previstos em lei, a serem preenchidos por servidores de carreira (art. 37, V, CF, com alteração introduzida pela EC n. 19/98).
O regime estatutário é aplicável aos entes da Administração direta e as autarquias e as fundações de Direito Público.
O empregado público, também denominado de servidor público trabalhista, é aquele que presta serviço para Administração Pública e é regido pelo regime trabalhista previsto na legislação federal (CLT e outras normas), ou seja, o mesmo da iniciativa privada, com algumas limitações impostas pelo Direito Público (25).
A Administração Pública direta e indireta (fundações de direito público e autarquias) podem ou não adotar o regime trabalhista para a contratação de pessoal (26), sendo que as fundações de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista e as suas subsidiárias estão atreladas obrigatoriamente a esse regime (art. 173, CF). O que também ocorre com os empregados das pessoas de cooperação governamental.
Com a Lei n. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, a União abandonou parcialmente o regime administrativo da Lei n. 8.112/90 para as novas contratações, passando a prevê a admissão de pessoal como empregado público, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos na forma da legislação especial, com vedação expressa apenas para os cargos de provimento em comissão.
E, por fim, os denominados servidores temporários, são contratados por tempo determinado, com a finalidade de atender necessidade temporária de excepcional interesse público prevista em lei (art. 37, IX, CF). São pressupostos essenciais para a validade da contratação (27).
No Estado de São Paulo, a contração temporária foi instituída pela Lei n. 500/74, a qual "acabou por desvirtuar a norma constitucional e com ela conflitar, ao estabelecer, para os servidores ‘temporários’, regime jurídico praticamente igual ao do funcionário público, com a agravante de aplica-lo a funções de caráter permanente. Hoje, não mais se tolera a admissão, mas apenas a contratação, que somente pode ocorrer ‘por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público’; não existe mais a contratação para serviços de natureza técnica especializada." (28)
Disciplinado o art. 37, IX, CF, a contratação temporária de excepcional interesse público no âmbito federal está prevista na Lei n. 8.735/93 e alterações posteriores, a qual aponta inúmeras atividades como de excepcional interesse público, dentre as quais destaca-se: calamidade pública, surtos endêmicos, recenseamento, admissão de professor estrangeiro, atividades de identificação e demarcação desenvolvidas pela FUNAI, atividades de análise e registro de marcas e patentes pelo INPI etc.
Dario da Silva Oliveira Junior (29) aponta como características essenciais e imprescindíveis da contratação em caráter temporário do agente público: o tempo determinado, a necessidade temporária, o interesse público e o caráter excepcional do interesse público.
Inúmeras divergências há sobre o regime dos servidores temporários, entre as quais, destaca-se o regime de contratação de pessoal e a necessidade de norma disciplinando as contratações.
Em relação apenas ao regime de contratação, verificam-se quatro posições doutrinárias antagônicas.
A primeira corrente entende que o art. 37, IX, contemplou "o ressurgimento da vestuta ‘locação de serviços’ regulada pelo Código Civil Brasileiro" (30), permitindo ao Administrador Público celebrar contratos de natureza civil com pessoas físicas para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.
Um segundo entendimento, fazendo referência a obrigatoriedade do regime jurídico único (art. 39, caput, CF), considerava que as contratações temporárias deveriam seguir o mesmo regime de contratação do Ente de Direito público, não importando se o regime adotado era estatutário ou trabalhista. Até "fica claro, então, que, se não está expressamente definido e se existem dois regimes jurídicos – estatutário e celetista – levando-se em conta o que foi exposto anteriormente, o município poderia optar por um dos dois regimes". (31) A obrigatoriedade do regime jurídico único deixou de existir com a emenda constitucional n. 19/98.
Alguns doutrinadores, ainda, considerando que o texto constitucional determina que "a lei estabelecerá os casos de contratação por prazo determinado (...)", referindo-se expressamente ao termo "contratação", entendem que o regime de pessoal deve ser o trabalhista previsto na legislação federal (arts. 443, § 1º e 2º, a e b, e 445, CLT). Neste caso, a legislação aplicável deverá ser necessariamente a norma federal trabalhista, não cabendo aos demais Entes legislarem (art. 22, I, CF).
Uma outra posição, defendida também por Maria Sylvia Zanella (32), considera que "eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público", assim tais servidores "são contratados para exercer funções temporárias, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada entidade da federação".
Buscando a aplicação do princípio constitucional da isonomia de forma ampla (art. 5º, caput e inciso I, CF), o texto constitucional, originalmente, previa que "a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas" (art. 39, caput).
Regime jurídico é o conjunto de normas que disciplinam determinada relação jurídica. Nas lições de Carlos Borges de Castro (33), "é o conjunto de direito e deveres a que esse agente se submete ao concretizar-se o vínculo que o liga à entidade subordinante. O vinculum juris é ou eminentemente estatutário, ou predominantemente trabalhista, havendo, em alguns casos, uma posição híbrida: confronte-se a situação do pessoal admitido em caráter temporário no funcionalismo do Estado de São Paulo, submetido a regramentos trabalhistas-estatutários".
Inúmeras discussões nasceram ao redor do tema e sem um consenso entre os doutrinadores, a obrigatoriedade de implantação do regime jurídico único deixou de existir com a Emenda constitucional n. 19/98.
2.1.2 – Regime estatutário
Regime estatutário representa o conjunto de normas as quais o servidor público ocupante de cargo está sujeito. Admite-se também sob esse regime a contratação de servidores temporários, por tempo determinado, com a finalidade de atender necessidade temporária de excepcional interesse público prevista em lei (art. 37, IX, CF).
A relação entre o servidor estatutário e a Administração Pública é de natureza institucional (34), pois a manifestação de vontade se limita ao nascimento do vínculo, sendo que a sua continuidade não decorre da vontade das partes, mas sim da lei.
Além de se tratar de um regime de natureza institucional, pode-se apontar outra característica, qual seja, cada Ente da Federação possui o seu sistema de normas.
A possibilidade de instituição de regime próprio por cada um dos Entes da Federação decorre da sua organização governamental autônoma (35) (arts. 1º, 18 e seguintes, CF), observados os preceitos e os princípios constitucionais, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, CF).
Somente os Entes da Administração direta e as autarquias e as fundações de direito público podem adotar o regime estatutário.
2.1.3 – Regime trabalhista
Regime trabalhista é o modo pelo qual se estabelecem as relações jurídicas entre os empregados públicos e a Administração Pública, quando disciplinadas pela Consolidação das Leis do Trabalho e outras normas.
Nesse regime, o vínculo empregatício é de natureza contratual, comum, equiparando-se a Administração ao empregador particular, sem quaisquer prerrogativas especiais. (36)
Valentin Carrion (37) comenta: "Os empregados públicos mantêm com qualquer entidade estatal relação de emprego disciplinada pelo Direito do Trabalho, materializado na CLT e nas demais normas laborais da atividade privada; seus princípios são os de direito privado, de índole contratual, apesar do grande volume de normas cogentes."
Em outras palavras, "a autoridade pública, ao contratar empregados, abdica do seu poder de império e o seu relacionamento passa a ser contratual de empregado e empregador. Não de autoridade e cidadão. Com vinculação em contrato deixa de existir a autoridade no sentido que lhe empresta a lei". (38)
Assim, assume a Administração Pública o papel do empregador descrito no art. 2º, caput, CLT, ou do empregador por equiparação (art. 2º, § 1º), nas hipóteses em que não há o risco empresarial, não lhe sendo aplicado o previsto no art. 7º, c e d, da CLT.
Contudo, mesmo nas contratações pelo regime trabalhista, impõe-se à relação jurídica de trabalho preceitos de Direito Público, como por exemplo, exigência de aprovação em concurso público; vedação de acumulação de cargos e empregos, inúmeros limites legais para a remuneração etc.
Constitucionalmente compete privativamente a União dispor sobre normas de Direito do Trabalho, as quais incidem inclusive sobre as contratações feitas sob a luz do regime trabalhista.
Tais relações também estão sujeitas à política econômica de reajuste salarial instituída pelo Governo Federal (O.J. n. 100, SDI-I) (39).
Portanto, "aqueles, porém, que se sujeitam ao regime da CLT não podem invocar a condição de órgão público para negar a concessão de reajustes salariais concedidos aos empregados de empresas privadas, quando a própria lei que prevê tal ajuste não faça qualquer distinção." (40)
A competência legislativa para instituir normas sobre Direito do Trabalho é da União, sendo que tais normas, via de regra, se estendem a todos os empregados celetistas, de modo que normas editadas pelos Entes de Direito Público Estadual e Municipal tratando de questões trabalhistas aplicáveis aos seus empregados equivalem-se ao regulamento de empresa, obrigando apenas as partes ao seu cumprimento, desde que não esbarrem no sistema jurídico-normativo trabalhista federal (41).
Com a Lei n. 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, no âmbito da União passou-se a prevê a admissão de pessoal como empregado público e a transformação dos atuais cargos em empregos na forma da legislação especial, com vedação expressa apenas para os cargos de provimento em comissão.
O artigo 3º, da Lei n. 9.962/2000, trata da extinção do contrato de trabalho por ato unilateral da Administração pública quando da prática de falta grave (art. 482, CLT); acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; necessidade de redução de quadro de pessoal por excesso de despesa e, por fim, insuficiência de desempenho, apurada em procedimento administrativo do caiba pelo menos um recurso da decisão.
2.1.4 – Competência jurisdicional dos dissídios individuais no setor público
Constitucionalmente, cabe à Justiça do Trabalho dirimir controvérsias individuais (42) que envolvam os empregados públicos, sejam eles da Administração Direta ou Indireta, sobre a aplicação da legislação trabalhista federal.
Também é de competência da Justiça do Trabalho litígios entre empregados celetistas e a Administração pública que tenham como objeto a aplicação de legislação municipal ou estadual (43).
Lembrando que os servidores estatutários não possuem uma relação de trabalho, mas sim de caráter institucional, de modo que a Justiça estadual será competente para solucionar seus litígios envolvendo normas estatutárias, com exceção às questões relacionadas aos servidores federais, que são de competência da Justiça federal.
Tanto é assim que a lei que instituiu o regime único dos servidores federais (Lei federal n. 8.112/90), atribuiu à Justiça do Trabalho competência para dirimir as controvérsias de dissídios individuais ou coletivos decorrentes de regime jurídico único instituído, teve liminarmente seus efeitos suspensos pelo Supremo Tribunal Federal em uma ação direta de inconstitucionalidade (STF – Pleno – ADIn n. 4921/6000 – Rel. Min. Carlos Mário Velloso – DJU 01.07.1992).
Posteriormente, julgamento o mérito da questão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria de votos, que a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar dissídios individuais e coletivos propostos por servidores públicos. Em conseqüência, declarou a inconstitucionalidade do art. 240, e, da Lei n. 8.112/90 (STF – ADIn n. 4921 – Rel. Min. Carlos Mário Velloso – DJU 12.03.93) (44).
O próprio Supremo Tribunal Federal já havia se posicionado anteriormente, ao decidir que o artigo 114 da Constituição refere-se apenas ao pessoal regido pela CLT e não ao estatuário (STF – Pleno – CJ n. 6.829.8-SP – Rel. Min Octávio Gallotti – DJU 14.04.89).
O Superior Tribunal de Justiça editou as súmulas n. 97 e 137 sobre a matéria:
"Súmula n. 97 – Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativo a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único."
"Súmula n. 137 – Compete a Justiça Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário."
O Tribunal Superior do Trabalho pacificou seu posicionamento:
"En. n. 75 – É incompetente a justiça do trabalho para conhecer de ação de ferroviário das empresas Sorocabana, São Paulo, Minas e Araraquarense, que mantém na condição de funcionário público."
"O.J. n. 138, SDI-I – Competência residual. Regime jurídico único. Ainda que a reclamação trabalhista tenha sido ajuizada após a edição da Lei n. 8.112/90, compete à Justiça do Trabalho julgar pedidos de direitos e vantagens previstos na legislação trabalhista, referentes a período anterior àquela lei."
"O.J. n. 205, SDI-I – Professor. Contratação a título precário. Incompetência da Justiça do Trabalho. Existindo lei estadual disciplinando o regime dos professores contratados em caráter precário, o regime jurídico entre o Estado e o servidor é de natureza administrativa, não trabalhista. Art. 106 da CF/67 e art. 37, IX, da CF/88."
2.2 – Relação coletiva de trabalho com a Administração Pública
As relações coletivas de trabalho são aquelas que ultrapassam o contrato individual de trabalho para atingir uma coletividade que se une para defender suas reivindicações, distinguindo-se das relações individuais quanto aos sujeitos e interesses (45).
Nas relações coletivas de trabalhos os sujeitos são os grupos, constituído, de pessoas abstratamente consideradas, e não as pessoas individualmente determinadas. O que aparece é o grupo.
No setor público, pode-se identificar dois tipos de relações coletivas de trabalho, uma relação macro, formada entre todos os servidores (o grupo), sejam eles estatutários ou celetistas, e a Administração Pública, e uma outra relação particularizada por grupo, desmembramento da anterior, que considera separadamente a relação dos servidores estatutários (o grupo, subgrupo da relação macro) e a Administração e uma outra entre essa e os empregados públicos (o grupo, subgrupo da relação macro).
Juridicamente a relação macro encontra óbices intransponíveis, por conta das particularidades de cada um dos subgrupos, tendo uma maior eficácia no mundo das relações políticas.
As relações dos subgrupos com a Administração e seus conflitos devem ser analisados separadamente.
2.2.1 – Categoria funcional
Na iniciativa privada, identificado o grupo, este compõe uma categoria profissional ou econômica. No Direito brasileiro, também há a categoria diferenciada.
Doutrinariamente pode-se dizer que os sujeitos coletivos dos trabalhadores na iniciativa privada são: as categorias (representadas pelos sindicatos); as federações e confederações; as centrais sindicais, quando representam os sindicatos; os delegados sindicais, representando os sindicatos; as comissões de representantes nas empresas e o representante eleito pelos trabalhadores na empresa.
Amauri Mascaro Nascimento (46) reconhece, excepcionalmente, como sujeitos coletivos "(...), grupos não formalizados que representam trabalhadores na greve e em negociações coletivas não conduzidas, por inércia, pelas organizações sindicais, verdadeiras coalizões".
E, os sujeitos coletivos dos empregadores, as categorias econômicas; as empresas quando agem sem intermediação sindical; as federações; as confederações e centrais sindicais.
No setor público, mesmo para os servidores celetistas esses tipos de categorias não se enquandram perfeitamente, por não haver na Administração pública, via de regra, desempenho de qualquer atividade econômica ou profissional. De modo que melhor denominar categoria funcional, por estar relacionada ao exercício de funções públicas.
Do outro lado da relação jurídica, não se encontra entidade sindical patronal (categoria econômica). O que justificaria para parte da doutrina a participação da Administração Pública como parte no dissídio coletivo de trabalho.
Como conseqüência natural da inexistência de categoria econômica e profissional na Administração Pública, alguns doutrinadores consideram que é inaplicável a unicidade sindical prevista no art. 8º, II, CF, ao setor público (47).
2.2.2 – Dissídio coletivo de trabalho no setor público
O dissídio coletivo de trabalho é um processo judicial, onde as partes buscam a solução de um conflito que ultrapassa as relações individuais de trabalho (conflito coletivo).
Nos dissídios coletivos, os Tribunais Trabalhistas podem exercer o poder normativo, criando normas jurídicas, utilizando-se da discricionariedade (conveniência e oportunidade – art. 766, CLT), respeitados os limites mínimos e máximos previstos em lei (art. 114, § 2º, CF), ou simplesmente limitar-se a interpretação de norma trabalhista (natureza jurídica) (48).
As relações coletivas de trabalho do grupo formado pelos servidores estatutários, relações de natureza administrativa, escapam à competência da Justiça do Trabalho (49). Inexiste a ação de dissídio coletivo na esfera civil.
No que tange às relações coletivas de trabalho do grupo de trabalhadores celetistas, semelhantemente ao que ocorre na iniciativa privada, os acordos e convenções coletivas de trabalho e as sentenças normativas (50) não lhes são aplicáveis se não foram representados nas negociações ou no dissídio coletivo (51).
A instauração de dissídios coletivos de natureza econômica, contudo, envolvendo a Administração pública tem se mostrado juridicamente impossível como conseqüência das regras competência legislativa e as restrições impostas à Administração pela na Constituição Federal.
Isso porque, com a sanção do chefe do Poder Executivo, cabe ao Poder Legislativo dispor sobre lei que promovam aumento da remuneração dos servidores da Administração direta e autárquica (art. 48, X), sendo que a iniciativa do processo legislativo é competência privativa do Chefe do Poder executivo (art. 61, § 1º, II, a, CF).
O Poder Legislativo tem a iniciativa de leis que tratem da remuneração dos seus servidores, observando os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias (arts. 51, IV, e 52, XIII), sem qualquer interferência do Executivo (art. 48, caput).
Cabe ao Tribunal interessado a iniciativa de leis que visem à criação, transformação, extinção dos cargos públicos e remuneração dos seus servidores auxiliares e dos juizes que lhes forem vinculados (art. 96, II, b), com exceção à fixação dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal que se dará por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal (art. 48, XV).
Erigido à categoria de unidade orgânica independente, cabe ao Ministério Público, por seu procurador-geral, propor ao Legislativo a criação, transformação e extinção dos cargos de sua estrutura institucional e dos integrantes da organização de apoio, além da política remuneratória e os planos de carreira (art. 127, § 2º, CF, Emenda n. 19).
A norma constitucional prevê em cada Ente da Federação a instituição de conselhos de política de administração e remuneração de pessoal integrado por servidores de cada um dos Poderes (art. 39, caput), sendo que a fixação dos padrões de vencimentos e dos demais componentes do sistema remuneratório levará em conta: a) a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; b) os requisitos para a investidura; c) as peculiaridades dos cargos (art. 39, § 1º).
Também não se pode esquecer que, em sua redação original, a Constituição determinava que as despesas com pessoal, ativo e inativo, dos Entes federados não poderiam ultrapassar os limites a serem fixados em lei complementar (art. 169, caput).
Além disso, condicionava a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou alteração de estrutura das carreiras, bem como a admissão de pessoal a qualquer título, pelos órgãos e entidades da Administração direta e indireta a: a) prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; b) autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista (art. 169, § 1º).
Pretendendo evitar que o preceito constitucional caísse no vazio, o Constituinte limitou as despesas de pessoal a sessenta e cinco por cento dos valores das respectivas receitas correntes, devendo reduzir o percentual excedente à razão de um quinto por ano se os gastos com pessoal fossem superior a esse limite (art. 38, ADCT).
Posteriormente, a matéria está regulamentada pela Lei Complementar n. 82, de 27 de março de 1995 (lei Camata), fixando os gastos com pessoal ativo e inativo da Administração direta e indireta não poderiam exceder a 60% das receitas corrente líquidas das receitas no caso da União e dos Estados, enquanto, para os Municípios e o Distrito Federal o limite era de 60% das receitas correntes.
Com a Lei Complementar n. 96/99, ocorreram alterações nesses limites e no que se refere a parâmetros legais para a conceituação de despesas, encargos e receitas. A limitação das despesas totais com pessoal da União passou a ser 50% da receita corrente líquida federal; dos Estados e Distrito Federal, 60% da receita corrente líquida do Estado, e do Município, 60% da sua receita corrente líquida.
A Emenda n. 19 alterou o art. 169, CF, passando a exigir para a criação de cargos, empregos e funções, alteração de estrutura das carreiras, concessão de vantagem ou aumento de remuneração pela Administração direta ou indireta, os seguintes requisitos: a) prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; b) autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Também passou a prever que em não sendo observados os limites com gastos com pessoal fixados na Lei Complementar, serão suspensos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como descreve as medidas a serem tomadas para que se reduzam os gastos com pessoal.
Atualmente, o limite de gasto com pessoal encontra-se disciplinado na Lei Complementar n. 101/2000, também conhecida como Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal, a qual fixa os gastos com pessoal em 50% para a União e 60% para os Estados e Municípios das respectivas receitas correntes líquidas (arts. 18 e 19) (52).
A Lei Complementar n. 101/2000 fixa ainda os limites de repartição entre os Poderes (art. 20). No âmbito federal: a) 2,5% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União; b) 6% para o Judiciário; c) 40,9% para o Executivo; d) 0,6% para o Ministério Público da União. No âmbito dos Estados: a) 3% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Estado; b) 6% para o Judiciário; c) 49% para o Executivo; d) 2% para o Ministério Público dos Estados. Nos Municípios: a) 6% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Constas do Município; b) 54% para o Executivo.
O Poder Legislativo Municipal não poderá gastar mais de 8%, 7%, 6% ou 5%, dependendo do número de habitantes, da somatória das receitas tributárias e das transferências disciplinadas no Texto Constitucional (arts. 153, § 5º, 158 e 159), já considerando os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos (art. 29-A), sendo que não poderá gastar mais de 70% de sua receita com folha de pagamento, incluído os subsídios dos Vereadores (art. 29-A, § 1º).
A legislação eleitoral veda, na circunscrição do pleito, qualquer majoração salarial dos servidores que exceda a recomposição da perda do poder aquisitivo ao longo do ano da eleição no prazo de cento e oitenta dias que antecedem a votação até a data da posse dos eleitos (art. 73, VIII, Lei n. 9.504/97).
O legislador pretendendo preservar a moralidade dos atos administrativos, sem o favorecimento de candidatos apoiados pelos administradores públicos eleitos anteriormente, declarou a nulidade plena de atos que resultem aumentos de despesa com pessoal no prazo de cento e oitenta dias que antecede ao final do mandato eletivo dos Poderes federal, estadual ou municipal (art. 21, parágrafo único, Lei n. 101/2000).
A criação de cargos, empregos e funções, alteração de estrutura das carreiras, concessão de vantagem ou aumento de remuneração pela Administração direta ou indireta que não atendam as exigências do art. 169, § 1º, ou seja, desprovido de prévia dotação orçamentária e sem autorização especifica na lei de diretrizes orçamentárias, nesse último caso ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista, ou que não observe o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo serão nulos de pleno direito (art. 21, I, Lei n. 101/2000).
Para verificação e controle dos gastos, foram adotadas duas regras: a) excesso de gastos no exercício anterior ao da publicação da Lei n. 101/2000; b) quando verificado o excedente de gastos.
O Poder ou Órgão que tinham despesas com pessoal no exercício anterior ao da publicação da Lei n. 101/2000 acima dos limites ali estabelecidos deveriam se enquadrar em até dois exercícios, eliminando o excesso, gradualmente, à razão de, pelo menos, 50% ao ano, ficando sujeitos a restrições em suas operações e recebimento de transferência de recursos (art. 23, § 3º, Lei n. 101/2000). Essa é a primeira regra.
A segunda regra é aplicada quando se verifica o excesso aos limites com gasto com pessoal, verificação que se dá a cada quadrimestre (art. 22).
Caso a despesa total com pessoal exceda a 95% do limite fixado pela lei, dispara-se o que se passou a denominar "gatilho", ficando vedados: a) concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os decorrentes de sentença judicial ou determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão geral anual (art. 37, X, CF); b) criação de cargo, emprego ou função; c) alteração de estrutura de carreira que implique aumento de pessoal; d) provimento de cargo público e admissão de pessoal, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança; e) contratação de horas extras, não havendo essa restrição para convocação do Congresso Nacional (art. 57, § 6º) e as situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias (art. 22, Lei n. 101/2000).
Se a despesa total com pessoal, mesmo após a adoção das medidas do "gatilho", mantiver-se acima dos limites definidos no art. 20, Lei n. 101/2000, o percentual excedente terá de ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro, com a adoção das seguintes: a) redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança (art. 169, § 3º, I, CF), que poderá ser alcançado tanto pela extinção de cargos e funções quanto pela redução dos valores a eles atribuídos, sendo facultada redução temporária da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos (art. 23, § 1º, Lei n. 101/2000); b) exoneração de servidores não estáveis; c) exoneração de servidor estável, por ato normativo motivado que especifique a atividade funcional, o órgão ou entidade administrativa objeto da redução de pessoal, observando disposições da legislação federal (art. 169, § 3º, § 4º e § 7º, CF).
O servidor estável que perder o cargo para que ocorra o enquadramento dos gastos com pessoal terá direito a uma indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, ficando vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhados pelo prazo de quatro anos (art. 169, §§ 5º e 6º).
Não alcançada a redução nesses prazos, enquanto perdurar o excesso, o Ente não poderá: a) receber transferências voluntárias; b) obter garantias, direta ou indiretamente, de outro ente; c) contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal (art. 23, § 3º, III e IV, Lei n. 101/2000).
Acrescente-se que legislador constituinte, com a Emenda n. 19, fixou como limite da remuneração e do subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 37, XI, CF). A nova regra mostra-se incompatível com o disposto no inciso XII, o qual determina que "os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo".
O teto remuneratório constitucional aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, quando receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio geral (art. 37, § 9º).
Mesmo nos casos em que se admite acúmulo de cargos, empregos e funções públicas, haverá um único teto ser observado (art. 37, XI e XVI).
Sempre observando o limite constitucional, poderá a lei de cada Ente da Federação estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos (art. 37, § 5º).
Acrescente-se ao sistema de limitação de gastos públicos com servidores que o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente e, posteriormente, declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 8.112/90, em seu art. 240, d e e, que havia assegurado ao servidor público civil o direito à negociação coletiva e fixado a competência da Justiça do Trabalho para dirimir controvérsias individuais e coletivas (STF – ADIn n. 4921 – Rel. Min. Carlos Mário Velloso – DJU 12.03.93).
Os empregados de empresa pública, sociedades de economia mista ou outras entidades públicas que explorem atividades econômicas poderão ajuizar dissídio coletivo na Justiça do Trabalho, pois estão sujeitos ao regime trabalhista da iniciativa privada (art. 173, § 1º, CF), desde que observem a regra do teto remuneratório, caso recebam recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio geral (art. 37, § 9º).
Assim, com razão, não sendo admitido o dissídio coletivo de natureza econômica instaurada contra a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.
Por outro lado, é possível o dissídio coletivo de natureza jurídica, como para interpretação de disposições legais particulares (53), ou para apreciação de eventual pedido despido de caráter econômico (54), desde que observados os princípios que norteiam a Administração Pública e a competência privativa do chefe do Poder Executivo (55) para: a) dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da Administração, quando não implicar aumento de despesas, nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções e cargos públicos, quando vagos (art. 84, VI, a e b, CF). O que também se aplica aos chefes dos demais Poderes (56).
O dissídio coletivo de natureza jurídica também se mostra possível para interpretar disposições legais estaduais e municipais particulares dos empregados públicos, por possuírem aspecto formal de lei, ainda que possuam natureza de regulamento de empresa (57) (aspecto material).
Contudo, nem mesmo os dissídios de natureza jurídica ou não econômica têm sido admitido pelo Tribunal Superior do Trabalho (O. J. n. 5, SDC) (58), por entender que a Constituição assegurou ao servidor público o direito a sindicalização e o direito de greve, mas não lhe reconheceu os acordos e convenções coletivas de trabalho – art. 7º, XXVI (art. 39, § 3º) (59).
O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho deve ser visto com reserva.
Primeiramente, porque a exigência de negociação prévia frustrada é para os dissídios de natureza econômica e não de natureza jurídica (60).
E porque com a Emenda Constitucional n. 19/98, ficou expresso no Texto Constitucional a aplicação do art. 39, § 3º, CF, é exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo público e não aos empregados públicos (61).
Pensar de outra forma, violaria a literalidade do Texto e excluiria outros direitos dos empregados públicos, como por exemplo, o direito ao fundo de garantia por tempo de serviço (art. 7º, III) e a percepção do adicional de penosidade, insalubridade e perigosas (art. 7º, XXIII), por não se encontrarem mencionados no art. 39, § 3º.