Introdução
O artigo em deslinde é do módulo de Acção e procedimentos cautelares, no qual é leccionado no curso de mestrado de Direito civil cujo tema Direito sem acção.
No desenrolar deste artigo será indispensável a demostração das teorias de acção de modo a aprimorar o conhecimento de fundo sobre os elementos norteadores deste magnífico tema.
No que tange a esta unidade temática, vamos debruçar de forma esgotante sobre os conceitos básicos e as teorias de acção de modo a facilitar a compreensão exaustiva. Destarte, falar de Direito sem acção é falar de um direito existente, mas devido as circunstâncias que o ditam retirada de forma inequívoca, mas sempre com a sua fundamentação legal de acordo com a política jurídica de cada Estado. Para o caso de Moçambique como não se encontra numa Ilha jurídica, eis a razão do seu ordenamento jurídico elencar de forma saudável o Direito sem acção.
No que refere a esses Direitos sem acção vamos enumerar da seguinte vertente: A prescrição e a caducidade como alicerces primordiais desse maravilhoso tema.
Esses direitos sem acção, vamos aclarar de forma exaustiva como a questão do tempo e sua repercussão nas relações jurídicas.
Nestes termos, não vamos nos abdicar sobre Em relação a contagem de prazos que constam no artigo 296 e seguintes do CC mormente as, alterações dos prazos, prescrição, caducidade e não uso do direito, alteração de qualificação, a inderrogabilidade do regime da prescrição, a renuncia da prescrição, os seus prazos.
Em relação a caducidade como direito sem acção o artigo procura de forma exaustiva trazer sobre a suspensão e interrupção, o começo do prazo, estipulação válidas sobre a caducidade.
1.Contexto teórico
A acção, actualmente conceituada com um direito público subjectivo, acessível a todos, exercido contra o Estado e em face de um adversário, precisou de séculos de maturação jurídica, filosófica e, até mesmo, etimológica, para que alcançasse tal formatação. Diversos juristas, durante séculos, dedicaram preciosas teorias, das mais diversas correntes filosóficas, para encaixar este fenómeno jurídico em uma categoria de estudo. Esta realidade encontra o seu regime jurídico no ordenamento jurídico moçambicano no n.º 2 do artigo 2 do CPC.
Iniciando, tem-se com a teoria imanentista, ou civilista, imaginada pelo jurista alemão Friedrich Carl von Savigny, uma visão primitiva da acção, como sendo a primeira tentativa de explicar o direito de provocar a máquina estatal para resolver litígios. Com a idealização de que a acção seria imanente ao próprio direito material, tal ideia que perdurou até meados do século XIX, quando, em razão de diversos debates a respeito da natureza jurídica do instituto, passa a ceder espaço a novas linhas de pensamento[1].
Assim, seguindo as discussões entre Windscheid e Muther, em 1885, Adolph Wach, jurista alemão, formalizou o nascimento da Teoria Concreta, dando os primeiros passos para a emancipação da acção do direito material, ao afirmar que aquela não precisa, necessariamente, vincular-se a este[2].
1.1 Teorias de acção
a) A teoria imanentista
Nos primórdios da discussão acerca da natureza jurídica da acção, esta era vista como o uma mera vertente do direito material. Compreendia-se que a acção era extensão do próprio direito material, pois, violado este, tem o ofendido direito à reparação. “a acção é tida, enfim, como o direito de pedir em juízo o que nos é devido[3]”. Assim sendo, caso o credor exercesse sua faculdade de levar a violação de seu crédito a juízo, o que se veria, aí, seria o próprio direito de crédito reagindo à sua violação, em movimento, e, não, um direito autónomo de accionar o judiciário para que substitua as partes e decida, imparcialmente, a lide; “logo, não há acção sem direito, nem direito sem acção. E a acção segue a natureza do direito”. De tal modo, teve origem a teoria civilista do direito de acção, perpetuada por Savigny e acompanhada pela maioria dos juristas, até meados do século XIX[4], em tal concepção, a acção era vista como extensão do direito material, e não uma protecção do cidadão contra o Estado.
Após séculos de unanimidade dentre os sistemas de leis decentes do direito romano, começaram a surgir críticas à estrutura deste entendimento a respeito da acção, por ser incapaz de explicar a natureza jurídica da acção declarada improcedente, que repulsa a pretensão de direito – pois, na verdade, constituiria uma possibilidade de acção sem direito assegurado, ou até mesmo a ausência de uma acção.
1.2. A polémica entre Windscheid e Muther
O crescente descrédito da teoria imanentista, em todos os aplicadores do direito, deu início a diversos debates acerca de sua inaptidão. Um deles, perpetrado pelos alemães Theodore Muther e Bernhard Windscheid, em meados do século XIX, sobre o correcto entendimento da actio, teve imenso destaque e inegável importância a evolução do entendimento sobre o direito de acção.
Conforme ensinam Garcia e Braga , Windscheid considerava que actio se referia a pretensão material em oposição ao réu, argumentando que o direito material age de modo que ecloda uma predilecção do seu titular de fazer-se valer da própria vontade, vinculando a vontade alheia, que é denominada de pretensão (Anspruch). Muther, por outro lado, pensava que actio era o direito público de demandar algo contra o Estado. Windscheid não cede, porém, também, não contesta mais a possibilidade do direito público de litigar versus o Estado[5].
Ao fim, ambos concordam com a ideia de existência de uma diversidade entre a pretensão material e o direito de acção; sendo assim, tem-se uma concepção do direito de acção como o direito de originar a execução da jurisdição.
1.3. A Acção como direito autónomo e concreto
Na concepção concretista, o direito de acção é exercido tanto contra o Estado, como contra o demandado. Tal entendimento foi fundamentado por Wach, tendo em vista, principalmente, a acção declaratória; diferentemente de objectivar a realização de um direito subjectivo, visa declarar “a existência ou inexistência de uma relação jurídica[6]”. Destaca o autor:
Se o autor pode propor uma acção para declarar a inexistência de uma relação jurídica, é lógico que a acção não tem como pressuposto um direito material insatisfeito. Na verdade, a acção declaratória, seja da declaração da existência ou da inexistência de uma relação jurídica, requer apenas um interesse na declaração.[7]
Foi seguindo os passos de Muther que Adolf Wach, jurista alemão nascido no século XIX, elaborou a teoria da acção como direito autónomo e concreto, classificando o instrumento como um direito não-incidental dirigido contra o Estado e o litigante (em verdadeiro litisconsórcio necessário unitário passivo). Deste modo, consagra-se a ideia de que o direito material lesado está desvinculado da acção, que seria satisfeita por meio de protecção concreta; ou seja, só há direito de acção quando a sentença é favorável à parte demandante[8].
Por este prisma, porém, deve-se interpretar que, por mais que a acção esteja desvinculada do direito material, este ainda é pressuposto para a existência daquela. Assim, qualifica-se a sentença apta a legitimar o direito de acção como “sentença justa[9]”
1.4. A Acção como direito potestativo
Ainda no âmbito da acção como direito concreto, surge, proposta pelo italiano Giuseppe Chiovenda, outra vertente teórica, tendo como objecto a acção: a teoria da acção como direito potestativo – em face do oponente.
Discordando da actual classificação da acção (direito público subjectivo), Chiovenda propõe que, na verdade, esta é o direito de demandar, dirigido unicamente contra o adversário, do qual corresponde em sujeição. Deste modo, “a acção configura o poder jurídico de dar vida à condição para a actuação da vontade da lei” Deste direito, ao ser acolhido pelo juiz, inicia-se uma relação de poder entre o autor e o réu. Assim ensina Luiz Guilherme Marinoni:
Ao precisar seu conceito de acção, Chiovenda esclarece que a acção é um poder em face do adversário, mais do que um poder contra o adversário. Como isso, quer dizer que a acção não exige obrigação alguma, pois o adversário, diante da acção, não é obrigado a nada, mas apenas fica sujeito aos efeitos jurídicos da actuação da lei.[10]
De certa maneira, o ponto de vista instituído por Chiovenda, ao classificar a acção como a manifestação de um direito de poder, de quem tem razão sobre quem não tem, também é pautado no entendimento formulado por Wach e outros: só existe, verdadeiramente, a acção, quando a sentença for favorável ao demandante.
1.5. A Acção como direito autónomo e abstracto
Também na Alemanha, Heinrich Degenkolb lança mão de uma teoria um pouco diferente, que classificava o direito de acção como autónomo, também, porém abstracto; ou seja, independente do teor da sentença (positiva ou negativa) e da preexistência de direito material. Concomitantemente, o húngaro Alexandre Plósz, lança parecer similar, onde entendia que o direito de agir não exclui a possibilidade de uma sentença desfavorável[11].
A demanda ajuizada pode ser até mesmo temerária, sendo suficiente, para caracterizar o direito de acção, que o autor mencione um interesse seu, protegido em abstracto pelo direito. É com referência a esse direito que o Estado está obrigado a exercer função jurisdicional, proferindo uma decisão, que tanto pode ser favorável como desfavorável.
Como explica Marinoni , Plósz e Degenkolb “sustentaram a ideia de que o direito de agir é antecedente ao seu exercício, que se daria através da demanda”. De tal modo, a demanda deveria basear-se num pedido cujo objecto fosse lícito, pois não poderia, o agente, mover a máquina judiciária para cobrar dívida de jogo[12].
1.6. A teoria eclética da acção
Enfim, em 1949, tendo sido superadas as correntes que condicionavam o reconhecimento de direito de acção a uma sentença positiva, surge a teoria ecléctica da acção, proposta pelo italiano Enrico Tullio Liebman. Adepto da garantia constitucional do acesso ao judiciário, o autor define acção como um direito subjectivo instrumental, do qual não corresponde uma obrigação do Estado. Esta teoria tem uma cobertura constitucional no ordenamento jurídico nos termos do artigo 70 da CRM/2004.
Liebman demonstrou grande esforço em diferenciar o direito de acção, constitucionalmente garantido, da acção em si. Conforme ensinam Cintra, Grinover e Dinamarco, “(...) o direito de acção constitucional (emanação do status civitatis), (...) não pode ter nenhuma relevância ao processo, constituindo o simples fundamento ou pressuposto pelo qual se baseia a acção em sentido processual”. Além disse, segundo a teoria proposta pelo italiano, tal função jurisdicional dar-se-ia por existente com uma sentença sobre o mérito, positiva ou negativa.
1.7. A Acção no código de processo civil moçambicano
O Código de Processo Civil moçambicano não promoveu notória alteração no direito de acção; unicamente, não mais se fala em possibilidade jurídica do pedido, pois englobado pelas outras condições. Está genericamente apreciado pelos artigos 2 nº2 e 3 do CPC, que consagram o princípio da inércia judicial e as condições para demandar, respectivamente.
Com base na contextualização história aqui demonstrada, fica evidente que, assim como demais institutos de direito, o conceito de acção sofreu incontáveis processos de adaptação hermenêutica e epistemológica, passando a figurar tanto como um direito meramente material e privado como um verdadeiro mecanismo garantia ao acesso à jurisdição.
O estudo propedêutico dos mecanismos dispostos no actual ordenamento jurídico pátrio é de inquestionável relevância; não apenas pelo próprio enriquecimento educacional que tal vertente do ensino proporciona, mas, principalmente, para que a Ciência do Direito progrida e, consequentemente, possa cumprir seu primordial papel de instrumento de controlo social.
2. A prescrição como direito sem acção
Ao referimos de forma escrupulosa como Direito sem acção, entender-se-á, como aqueles que por imposição da lei não podem ser exigidos judicialmente.
Relativamente a prescrição que pretendemos explicar de forma exaustiva sem detrimento do seu regime jurídico, mas concernente em sede de direito civil.
É sabido que o decurso do tempo tem repercussões nas relações jurídicas, estando sujeitos a prescrição, pelo seu não exercício durante o lapso de tempo estabelecido na lei, os direitos que não sejam indisponíveis ou que a lei não declare isentos de prescrição (artigo 298.º, n.º 1 do Código Civil). Desinteressando-se o credor, durante um determinado lapso de tempo, do exercício do seu direito, desinteressa-se, também, a ordem jurídica, perdendo o direito a sua força coerciva e deixando de ser uma obrigação civil para ser apenas uma obrigação natural.
A obrigação diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível, mas corresponde a um dever de justiça (artigo 402.º do Código Civil)[13].
Dito por outras palavras e numa linguagem mais comum, a prescrição não significa o desaparecimento ou eliminação do direito, mas antes a sua inexigibilidade judicial.
Assim, apesar de a dívida existir, a partir de determinado prazo é dada a faculdade ao devedor de recusar o cumprimento da prestação ou de se opor à mesma invocando a sua prescrição. Claro que ainda assim, o devedor pode pagar a dívida, se quiser[14].
Neste sentido, o artigo 304.º do Código Civil estabelece que “Completada a prescrição, tem o beneficiário a faculdade de recusar o cumprimento da prestação”. O regime da prescrição previsto nos artigos 300.º a 327.º do Código Civil, é absolutamente imperativo, sendo nulos os negócios jurídicos destinados a modificar os prazos legais da prescrição ou a facilitar por outro modo as condições em que a prescrição opera os seus efeitos (artigo 300.º do Código Civil).
Esta solução legal funda-se em razões de ordem e interesses públicos, destinando se a tutelar a certeza do direito e a segurança do comércio jurídico.
3. Obrigação natural e suas particularidades
Em termos de conceito, Obrigação natural é aquela a cuja execução não pode o devedor ser constrangido, mas cujo cumprimento voluntário é pagamento verdadeiro[15].
Esta obrigação natural pode entender-se como elemento condensador de todas obrigações inexigíveis judicialmente.
O artº 402º do C. Civil. consagra a “obrigação natural” como uma figura de carácter geral, compreendendo no seu âmbito todos os deveres de ordem moral e social, cujo cumprimento não seja judicialmente exigível, mas corresponda a um dever de justiça.
Em geral, são dados como exemplos de deveres de ordem moral e social, cujo cumprimento corresponde a uma ordem de justiça (comutativa), o caso típico do cumprimento da obrigação prescrita ou do dever legal que haja caducado ou da percentagem remitida pelos credores ao devedor concordado, e não um simples pensamento de piedade, de caridade, de cavalheirismo ou a um sentimento de escrúpulo de carácter individual.
São seus pressupostos – ou requisitos positivos – o basear-se a obrigação num dever moral ou social e ao seu cumprimento corresponder um dever de justiça.
É requisito negativo da obrigação natural, e constitui ponto líquido, a sua não coercibilidade – há plena liberdade de incumprir por o direito do credor não ser accionável.
O dever de ordem moral ou social em que se funda a obrigação não é definido por lei, nem o podia ser – cabe aos tribunais determinar, em relação a cada caso, se existe ou não um dever que justifique a qualificação da obrigação como natural.
A existência de uma declaração escrita do Réu no sentido de “se obrigar a pagar as despesas da Universidade da filha da autora, até à conclusão do curso”, não podia ser entendida por qualquer pessoa medianamente diligente e sagaz senão no sentido de o réu estar a assumir essa obrigação como um vínculo e como uma contrapartida para alcançar algo da autora – pelo que tal declaração tem de ser entendida como a assunção de uma obrigação civil, não como uma obrigação natural.
4. A dicotomia entre a obrigação natural e inexistente
Mas não se confunda obrigação natural com obrigação inexistente: se Abú Mário paga dívida inexistente o credor não pode ficar com o dinheiro, e Abú Mário terá direito à repetitio indebiti ( = devolução do indébito; em direito “repetir” significa “devolver”, e “indébito” é o que não é devido). Então quem efectua pagamento indevido pode exigir a devolução do dinheiro ( = repetitio indebiti) para que outrem não enriqueça sem motivo. O credor de obrigação natural tem direito à soluti retentio, mas quem recebe dívida inexistente não (ex: pago a meu credor Armando Ali, mas por engano faço o depósito na conta de outro Armando Ali, que terá que devolver o dinheiro. Na obrigação natural não cabe a repetitio indebiti, pois o credor dispõe da soluti retentio[16].
5. Limites entre a caducidade e prescrição e suas particularidades
Caducidade, em direito, é o estado a que chega todo o acto jurídico tornando-se ineficaz em consequência de evento surgido posteriormente. É o estado daquilo que se anulou ou que perdeu valia, tida, até então, antes que algo acontecesse.
Significa, também, a perda de um direito pelo seu titular devido a actos (renúncia, inércia), factos, decurso de prazo (prescrição, decadência ou preclusão) ou decisão judicial. Tem o significado de algo que caiu em desuso ou foi tacitamente revogado.
A propósito da distinção entre prescrição e caducidade escreve Mota Pinto que, “segundo o critério tradicional, clássico, a prescrição aplica-se aos direitos subjectivos propriamente ditos, enquanto que a caducidade visará os direitos potestativos. A nossa lei (não nos esqueçamos que o nosso Código Civil foi herdado dos Portugueses e, mantém, nesta parte, inalterável) seguiu, porém, um critério formal, afirmando que quando um direito deva ser exercido durante certo prazo se aplicam as regras da caducidade, salvo se a lei se referir expressamente a prescrição[17].
O não exercício de direitos durante certo lapso de tempo determina a sua extinção, que pode ocorrer por prescrição ou por caducidade. Trata-se, com efeito, de um desaparecimento do direito que se justifica pela inércia do seu titular consubstanciada no desinteresse em exercitá-lo bem como por razões de certeza e segurança jurídica que impõem que ao fim de determinado lapso de tempo as situações jurídicas fiquem inalteravelmente definidas[18].
Por forma a viabilizar a operacionalização destas figuras, existem uma série de prazos fixados por lei, sendo certo que, em determinadas circunstâncias, para o caso da caducidade, é concedida às partes o direito de fixarem, por acordo, prazos distintos dos previstos na lei (artigo. 330º do C.C.
Dada a diferença de regime de cada uma destas figuras, podemos assim concluir, com alguma tranquilidade, que para cada caso concreto de decurso de determinado prazo ou se aplicam as regras da prescrição ou as da caducidade, e não ambas simultaneamente. No entanto, com alguma estranheza, no acórdão proferido pelo Tribunal Supremo, em sede de recurso de apelação dos autos que, sob o nº 198/93, correram na Secção Cível daquele Tribunal, constatamos um recurso indistinto às regras da prescrição e da caducidade, o que quanto a nós é incorrecto.
É verdade que, de acordo com o disposto no nº 3 do artigo. 493º do C.P.C., a caducidade representa uma excepção peremptória, pois importa a extinção de um direito, no caso, de impugnar a justa causa do despedimento (ou como o Tribunal Supremo refere, do direito à acção). E tal qualificação nem sequer é impedida pelo artigo. 496º do C.P.C., pois este preceito legal, enumerando as excepções peremptórias, não o faz de forma taxativa, admitindo que sejam tomadas como tais quais outras causas impeditivas, modificativas ou extintivas dos direitos que importem a absolvição total ou parcial do pedido. Nestes termos não deveria o Tribunal Supremo recorrer a aplicação da al. a) do art. 496º do C.P.C., que apresenta a prescrição como uma excepção peremptória, mas sim a caducidade (arts. 298, nº 2 e 328 e seguintes, todos do C.C.)
6. Pontos exemplificativos da caducidade sob prisma laboral
Estamos de acordo com Adalberto Costa, quando afirma que o contrato não vale “ad eterno”, mas tem termo determinado. Porém, um dos mais delicados e complexos problemas surgidos na prática das relações jurídicas laborais tem a ver com a desvinculação das partes, devido a importância social do acto desvinculativo, independentemente dos seus fundamentos[19].Daí que o legislador laboral moçambicano teve a paciência de estabelecer as causas que ditam a cessação do vínculo laboral. Neste sentido, o nº 1 do artigo 124 da LT prevê como causas da extinção da relação de trabalho: a) a caducidade, b) o acordo revogatório, c) a denúncia por qualquer das partes e d) a rescisão por qualquer das partes contratantes com justa causa.
A LT não define o que é a Caducidade. Porém, recorrendo à Jurisprudência portuguesa, definimos a caducidade como uma forma de extinção de um contrato em resultado da verificação de um facto jurídico não voluntário (Tribunal de Relação de Lisboa: 2013).
Para Ana Prata a caducidade é “a extinção não retractiva de efeitos jurídicos em virtude da verificação de um facto jurídico stricto sensu, isto é, independentemente de qualquer manifestação da vontade”. Quanto a caducidade do contrato ela diz que “é uma forma de extinção dos contratos, que opera em consequência da verificação de um acto jurídico stricto sensu, a que a lei ou a vontade das partes atribuem esse efeito extintivo[20]”
Dentre as causas de caducidade do contrato de trabalho, o nº 1 do artigo. 125 da LT apresenta:
a) A expiração do prazo ou realização do trabalho objecto do contrato;
b) A incapacidade superveniente, total e definitiva de prestação do trabalho, ou ainda, parcial, desde que o empregador se demonstre incapaz a recebê-lo, excepto se esta for imputável ao empregador;
c) A morte do empregador em nome individual, excepto se os sucessores continuarem a actividade;
d) A reforma do trabalhador
e) A morte do trabalhador.
Assim, diríamos que caducidade é uma cessação automática do vínculo em consequência directa da ocorrência de certas situações que tornam o contrato inviável ou inútil (exemplo, a reforma do Assim, diríamos que caducidade é uma cessação automática do vínculo em consequência directa da ocorrência de certas situações que tornam o contrato inviável ou inútil (exemplo, a reforma do trabalhador), operando independentemente de qualquer manifestação de vontade extintiva[21].
7.Princípio da Inexigibilidade das Dívidas de Jogos e Apostas Ilícitas ou Proibidas e suas particularidades
Sabe-se que pretensão é a posição subjectiva de se exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa, isto é, pretensão reflecte a possibilidade de submeter outrem à vontade do titular da pretensão, seguindo o devido processo legal e demais garantias constitucionalmente garantidas.
Conforme estabelece o artigo 1245 do Código Civil de Moçambique, as dívidas de jogo e aposta não obrigam ao pagamento. O Jogo e aposta não são contratos válidos nem constituem fonte de obrigações civis; porém, quando lícitos, são fonte de obrigações naturais, excepto se neles concorrer qualquer outro motivo de nulidade ou anulabilidade, nos termos gerais de direito, ou se houver fraude do credor na sua execução.
Em relação ao preceituado no artigo antecedente mormente jogo e aposta o código civil de Moçambique ressalva sobre as competições desportivas em relação às pessoas que nelas tomarem parte, não só, também também foi ressalvada a legislação especial sobre a matéria de que trata este capítulo, nos termos dos artigos 1246 e 1247 do CC.
O dispositivo legal deve ser interpretado com cautela. Como é sabido, existem jogos ilícitos (ou proibidos) e jogos lícitos, cujas operações são até certo ponto fomentadas pelo próprio Estado.
Maria Helena Diniz, em sua obra Código Civil Anotado, São Paulo/SP : Saraiva Editora, 1997, p. 936, afirma que: “Todas as espécies de jogos, lícitos ou ilícitos, não obrigam a pagamento, de modo que ninguém poderá ser accionado por débito de jogo ou aposta, visto ser inexigível[22]”
Com todo o respeito devido, ousamos discordar da ilustre civilista.
Entendemos que o princípio da inexigibilidade das dívidas de jogo e aposta não é absoluto e tampouco pode ser levado a extremos; o princípio da inexigibilidade das dívidas de jogo e aposta só vigora para aqueles jogos e apostas não permitidos, regulamentados ou autorizados pelo Estado.
A jurisprudência já se manifestou sobre a ilicitude ou inexigibilidade das dívidas oriundas de jogos e apostas – proibidos ou ilícitos – que: jogos serão lícitos quando permitidos por lei, porém, ilícitos na seara penal, uma vez que sob o prisma obrigacional terão carácter ilícito, negando a lei civil qualquer acção para a cobrança de débitos de jogo” e que “ ninguém poderá ser demandado por dívida de jogo ou aposta, porque a lei os considera actos ilícitos, por não desejar premiar a torpeza do que perde, protegendo-o, mas punir o jogador que ganha. Não criam, portanto, tais obrigações quaisquer direitos, tornando inexigíveis judicialmente os débitos deles originários[23].
A dívida oriunda de jogo ilícito ou proibido trata de obrigação natural, pretensão mutilada, e por isso destituída de qualquer eficácia jurídica em nosso ordenamento jurídico, não podendo ser exigida em juízo. A jurisprudência tem assim entendido com relação aos jogos ilícitos e proibidos: "Não sendo actos jurídicos, o jogo e a aposta não criam direitos. As dívidas que neles tiverem sua origem não são exigíveis, os títulos emitidos para garantir pagamento de aposta são nulos e não podem ser cobrados.
O civilista Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, diz que a inexigibilidade de dívida de jogo é uma das espécies de direito mutilado, isto é, um direito que lhe falta a pretensão de exigência em juízo do cumprimento de seus termos.
Segundo respeitado doutrinador os "jogos não-proibidos e as apostas não-proibidas vinculam; apenas não criam pretensão. Têm-se, portanto, créditos sem pretensão, dívidas sem obrigação. Leis especiais podem estabelecer que as dívidas oriundas de determinados jogos ou apostas tenham pretensão e acção. Os jogos proibidos e as apostas proibidas não vinculam; portanto, daqueles e dessas não se derivam relações jurídicas, de que se irradiem dividas. Ninguém deve por perder em jogo proibido, ou em aposta proibida. Quem perdeu em jogo não-proibido: ou em aposta não-proibida, deve, porém contra essa pessoa não há pretensão nem acção. Aos ganhadores em alguns jogos não-proibidos e em algumas apostas não-proibidas as leis, às vezes, confundem pretensão e acção[24]."
7.Contextualização metodológica
Segundo Luna, apud Edna Silva & Estera Menezes (2005), a revisão de literatura em um trabalho de pesquisa pode ser realizada com o objectivo de determinar o ‘estado da arte’, ou seja, ‘o pesquisador procura mostrar através da literatura já publicada o que já sabe sobre o tema, quais as lacunas existentes e onde se encontram os principais entraves teóricos ou metodológicos[25].
É nesta perspectiva que dirigimos o estudo que deu origem a este artigo. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, definida por Cervo e Bervian, como sendo aquela que,
Explica um problema a partir de referências teóricas publicadas e documentos. Pode ser realizada independentemente ou como parte da pesquisa descritiva ou experimental. Ambos os casos buscam conhecer e analisar as contribuições culturais ou científicas do passado existente sobre um determinado assunto, tema ou problema[26].
Por seu turno Gil, explica que a pesquisa bibliográfica é desenvolvida mediante material já elaborado, principalmente livros e artigos científicos. Ele ainda esclarece nos que, apesar de praticamente todos os outros tipos de estudo exigirem trabalho bibliográfico, há pesquisas exclusivamente desenvolvidas por meio de fontes bibliográficas[27].
De acordo com Lakatos & Marconi, a pesquisa bibliográfica tem a finalidade de colocar o pesquisador em contacto directo com tudo o que foi escrito, dito ou filmado sobre determinado assunto, inclusive conferências seguidas de debates que tenham sido transcritos por alguma forma, quer publicadas, quer gravadas[28].
10.Apresentação, análise e discussão dos resultados requisitos da prescrição, caducidade, jogo e aposta.
De acordo com o código civil moçambicano na parte geral a prescrição está nos artigos 300 até 327 do CC, no qual se desdobrada seguinte vertente: em relação ao beneficiário artigo 301, a renúncia da prescrição artigo 302, invocação da prescrição artigo 303, efeitos da prescrição artigo 304, e os seus prazos artigo 309 e seguintes. Estes preceitos que se encontram na parte geral, merecem uma análise especial porque cada direito prescreve de acordo com a sua realidade, não existindo a uniformidade deles, através do qual devem merecer muito atenção por partes das pessoas físicas assim como jurídicas.
Para dar lugar a prescrição, sempre é imprescindível o lapso do tempo de um determinado direito.
Em relação a caducidade encontra-se também regulada no Código civil nos termos dos artigos 328 a 333, não só, mas também nas leis avulsas. Esta figura jurídica apesar de produzir o mesmo efeito com o da prescrição, mas tem a sua especificidade como a não interrupção do seu prazo sem que a lei o determine e na legislação laboral moçambicana, uma das causas que gera a cessação do contrato de trabalho é a caducidade por reforma do trabalhador (alínea d) do nº 1 do art. 125 da LT).
Em relação a jogos e aposta, sempre importa analisar de forma profunda que o código civil elenca no artigo 1245 e seguintes sobre tudo a nulidade do contrato proveniente desta realidade, mas colocando as balizas excepcionais no seu artigo 1246 do CC. No primeiro caso, as obrigações quem tem como essência do artigo 1245 não judicialmente exigíveis.
No que tange as obrigações naturais, estão previstas no artigo 402 do CC e o seu regime no artigo 404 do mesmo dispositivo legal. Esta obrigação, na nossa análise a obrigação natural é a denominação final das figuras da prescrição, caducidade e obrigações das dívidas provenientes do jogo e aposta de acordo com os casos em análises.
8. Considerações finais
No que tange as considerações finais, importa salientarmos que direitos sem Acção são aqueles que mesmo com a demanda nada acontece devido a ausência do seu uso em termos tempestivos.
Nesta ordem, entendemos que a prescrição, caducidade e dividas provenientes dos jogos e apostas embora figuras jurídicas diferentes, cada uma delas tem a sua particularidade própria que lhe caracteriza de forma inequívoca e conduzam o mesmo resultado – extinção do direito –, obedecem, em grande medida, à regras distintas e inconciliáveis. Aliás, o próprio legislador, sem prejuízo das disposições gerais que lhes são aplicáveis, fixa as regras especiais que determinam o regime jurídico de cada uma delas. Assim, olhando para o regime fixado no Código Civil, que subsidiariamente se aplica a generalidade dos ramos do Direito, à prescrição aplicam-se as disposições compreendidas entre os artigos 300º a 327º, e à caducidade as compreendidas entre os artigos 328º a 333º CC, jogos e aposta no artigo 1245 no CC.
No que refere as questões que colocamos logo no preâmbulo deste artigo entendemos que existe uma dicotomia entre a prescrição e a caducidade, mas possuem uma analogia inequívoca devido a sua finalidade conducente ao direito sem acção. Nesta caso também se convergem para as obrigações naturais. Também salientamos que os detentores de direitos devem saber que o controlo dos prazos trata-se de um elemento muito importante no sentido de evitar o seu esgotamento.
O nosso entendimento sobre as teorias das acções, o autor considera de serem indispensáveis no sentido de perceber com profundeza e a posição dos ilustres autores.
Portanto, Com o passar dos anos, ainda surgiriam novas ideias, valendo citar as proposições teóricas de Giuseppe Chiovenda, Degenkolb e Plósz, como grandes contribuintes e que iriam fundar novos caminhos e correntes, até chegar onde o italiano Enrico Tullio Liebman, autor da vertente actual sobre os entendimentos quanto a natureza da acção, sistematizou. De tal modo, o estudo cronológico de cada uma destas torna-se indispensável.
9. Bibliografia
Legislação
REPÚBLICA DE MOCAMBIQUE, Constituição da República de Moçambique, (2004), in Boletim da República, I Série Número 51, de 22 de Dezembro.
REPÚBLICA DE MOCAMBIQUE, Código Civil de Moçambique, actualizado pelo Decreto-Lei nº 3/2006, de 23 de Agosto.
REPÚBLICA DE MOCAMBIQUE, Lei do trabalho, (2007), in Boletim da República, I Série Número 31, de 1 de Agosto.
REPÚBLICA DE MOCAMBIQUE, Código Civil do processo Civil de Moçambique e legislação complementar, 2ª Edição Revista actualizada.
Manuais
ANA, Prata, Dicionário Jurídico, 3ª ed., Almeida, Coimbra, 1990
BAPTISTA, José João, Processo civil I, 8ª Edição, Coimbra Editora, 2006.
CINTRA, António Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26ª Malheiros Editora, São Paulo2010.
GIL, António C. Métodos e técnicas de pesquisa social, 5ª ed., Editora, Atlas,1999.
MARCON, Marina de Andrade; Lakatos, Eva Maria, Fundamentos de Metodologia Científica, Editora Atlas, 5ª ed., Atlas Editora, São Paulo,2003.
SANTOS, Albano (2001). Contrato de Trabalho – Reforma do Trabalhador/Caducidade , 2001
SILVA, Ovídio A. Baptista; GOMES, Fábio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil,3ª ed., Revista Edidora dos Tribunais, São Paulo, 2002.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 51ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010.
TIMBANE, Tomás, Lições de Processo Civil I, Editora Escolar, Maputo,2000.
[1] CINTRA, A. C. A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, Teoria Geral do Processo. Malheiros Editora, São Paulo2010.
[2] As discussões sobre a acção dos nobres pensadores Windscheid e Muther, em 1885, Adolph Wach.
[3] De acordo com a explicação dos pensadores CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2012, p. 268.
[4] Conforme explica José Miguel Garcia Medina (2015, p.35
[5] Conforme ensinam Garcia e Braga (2014, p. 123),
[6] Conforme brilhantemente ensina Marinoni (2008, p. 167),
[7] Em conformidade com o autor (MARINONI, p. 167, 2008)
[8] Foi seguindo os passos de Muther que Adolf Wach, jurista alemão nascido no século XIX.
[9] CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO apud BULOW, 2010, p. 272-273).
[10] De acordo com (MARINONI, p. 168, 2008)
[11] (MARINONI, p. 165, 2008)
[12] (MARINONI, p. 165-166)
[13] Vide artigo 402.º do Código Civil
[14] Vide artigo 402 do CC.
[15] obrigação natural é aquela a cuja execução não pode o devedor ser constrangido, mas cujo cumprimento voluntário é pagamento verdadeiro
[16] Retirado nas aulas sobre obrigações do Professor Rafael Minezes.
[17] Vide (art. 298º, nº 2)”. Teoria Geral do Direito Civil, ob. cit, p. 37
[18] Andrade, DE manuel, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, reimpressão, Almedina, Coimbra, 1998, p. 464; Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 375/6
[19] Como nos ensina o António Fernandes: 1992).
[20] Em consonância da explicação da professora Ana Prata.
[21] (Tribunal da Relação de Lisboa: 2013).
[22] DINIZ, Maria Helena , Código Civil Anotado, São Paulo/SP : Saraiva Editora, São Paulo1997, p. 936,
[23] De acordo com a jurisprudência.
[24] Conforme O civilista Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda esclarece que Os jogos proibidos e as apostas proibidas não vinculam; portanto, daqueles e dessas não se derivam relações jurídicas, de que se irradiem dívidas. Ninguém deve por perder em jogo proibido, ou em aposta proibida.
[25] Segundo Luna (1997), apud Edna Silva & Estera Menezes (2005),
[26] Cervo e Bervian (1983, 55)
[27] Por seu turno Gil (1999) explica que a pesquisa bibliográfica é desenvolvida mediante material já elaborado, principalmente livros e artigos científicos
[28] Para Lakatos & Marconi (2003).