SUMÁRIO: 1. A EFICÁCIA ULTRACONTRAENTES DAS CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS ; 2. A ULTRATIVIDADE NA LEGISLAÇÃO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ; 3. A ULTRATIVIDADE COM A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ; 4. A ULTRATIVIDADE NA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988 ; 5. A ULTRATIVIDADE NO CENÁRIO ATUAL DE FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO ; 6. A EXCEÇÃO À ULTRATIVIDADE DA CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVO - VANTAGEM INDIVIDUAL ADQUIRIDA ; APÊNDICE – JURISPRUDÊNCIA.
INTRODUÇÃO
O tema escolhido para a elaboração do trabalho monográfico da disciplina de Direito Coletivo do Trabalho foi "A ultratividade das convenções e acordos coletivos", assunto de suma importância no cenário atual do nosso ordenamento jurídico.
Márcio Túlio Viana afirma que: "mais do que qualquer outro ramo da ciência jurídica, o Direito do Trabalho tem traços bem marcantes. Um deles é não servir indistintamente a pessoas difusas, cujas posições se alternam a cada instante (hoje eu sou credor, amanhã posso ser devedor), mas antes a uma classe em face de outra classe. E por ser um direito de classe, que ele conseguiu se desenvolver, opondo obstáculos a sua própria exploração, como uma espécie de Direito Civil ao contrário".
Nem todo o Direito do Trabalho foi criado na mesa de negociações, a partir de pressões operárias, e nem sempre por isso mesmo tomou a forma de normas autônomas. Ao contrário, a maior parte de suas normas nasceram do Estado Protecionista, portanto, através de normas ditas heterônimas.
Contudo, não podemos deixar de salientar a importância da relação de complementação ou cumplicidade da autonomia privada coletiva na evolução do Direito do Trabalho no Brasil. O sindicato aumentava a carga de efetividade da própria norma estatal através de pressões de greves, com o intuito de reduzir as violações do direito já posto, como uma espécie de sanção extra-estatal. Nesse sentido, pode-se dizer que a norma heterônima carregava dentro dela um traço de autonomia, através da luta sindical.
Por outro lado, o Estado estava presente nas convenções coletivas de trabalho, assegurando um patamar mínimo, ou seja, o sindicato podia somente avançar nunca recuar. Em outras palavras, a chamada "autonomia privada coletiva" carregava dentro dela um traço de heteronomia.
O Direito do Trabalho avançando sempre funcionava como válvula de uma panela de pressão. Hoje, porém, a realidade está mudando, com a globalização, especialmente pela automação, pela terceirização e pela informática. A automação descarta a mão de obra, pela primeira vez a produtividade aumenta enquanto o emprego se reduz. A terceirização divide o coletivo operário que se fragmenta entre empresas da rede. Por fim, a informática viabiliza a automação e a terceirização, conectando a empresa enxuta às suas parceiras.
Surge um paradoxo diferente. Embora continue a reger os conflitos laborais, o Direito do Trabalho começa a absorver a lógica do Direito Civil. Passa a regular (e não atenuar) as relações de trabalho. Em outras palavras, o Direito do Trabalho já não consegue ser construído pela classe dominada, e passa a ser cada vez mais dispensável - enquanto legitimador do sistema - à classe dominante. Elimina-se cientificamente a pressão no interior da própria panela: já é possível jogar fora a própria válvula de escape.
Contudo, a válvula está bem agarrada, pois com o tempo cresceu em volta dela uma espécie de ferrugem, que a defende dos que tentam arrancá-la. Mas essa pressão que vem de fora é cada vez mais forte e como um ácido vai corroendo a ferrugem protetora. Além de já não atuar, a principal fonte do Direito do Trabalho é aos poucos substituída por outra totalmente ao contrário. Antes, construía-se, hoje se destrói. O sindicato se enfraquece e com isso, a própria norma do Estado perde a efetividade. Ou seja, a autonomia se separa - ou sai de dentro - da heteronomia. Ao mesmo tempo, o Estado transforma normas imperativas em dispositivas, como acontece com a irredutibilidade salarial. Ou seja, a heteronomia também abandona a autonomia.
Essa nova realidade altera profundamente as relações de poder. Se antes o sindicato se sentava à mesa para negociar conquistas, hoje tem que usar a pouca força que lhe resta para evitar o processo de reconquista patronal. Antes o sindicato estava protegido pela norma estatal, que impedia a revisão para pior das cláusulas convencionais. Antes o sindicato podia ameaçar com a greve, hoje se sente ameaçado por uma versão piorada e disfarçada de lock out - pois a empresa pode fechar suas portas a qualquer momento. Se antes se partia do patamar anterior, hoje tem de recomeçar sempre do zero. Se antes era um sindicato de ataque, agora é um sindicato de resposta ou defesa.
Percebeu-se que o princípio da proteção acabou desprotegendo o empregado, uma vez que a tutela excessiva acabou inviabilizando a empresa. Ou seja, mais vale o direto ao trabalho do que o Direito do Trabalho. O mesmo modelo que gera o desemprego serve-se dele para justificar a precarização.
Naturalmente, a realidade não é homogênea. Há categorias como os metalúrgicos, regiões como o ABC paulista, e até países inteiros como a Itália, em que os sindicatos conseguem conservar uma dose razoável de força, capaz de lhe assegurar algumas conquistas em troca de flexibilização. Mas essa não é a regra.
Em geral, alega-se hoje que "quem pode mais (até reduzir salários) pode menos". Ainda, que o Estado é paternalista e nasceu dentro do Corporativismo de Vargas e que por isso é preciso valorizar a vontade das partes.
A questão refere-se até onde podem ir licitamente as convenções coletivas? A resposta imediata é até onde a Constituição expressamente permite. Mas não deve ser só esse o limite. É preciso ter algum tipo de contrapartida. E essa contrapartida não pode se resumir à simples suspensão, de ameaças expressas ou veladas, como a de fechar as portas, dispensar em massa ou mudar-se para outro país.
É verdade que em vários aspectos a lei está envelhecida, embora em outros esteja tão nova que nem chegou ainda a ser cumprida. Para que a norma coletiva substitua com vantagens a lei, é preciso que a categoria profissional seja capaz de pressionar a classe patronal, o que significa não apenas sindicatos livres, mas sindicatos fortes. É preciso de algum modo reequilibrar a balança, restituindo ao sindicato o seu papel de força criadora do Direito do Trabalho.
A solução passa pelo Executivo através de políticas que apóiem efetivamente o micro-empresário. A solução também envolve o Legislativo, não só para viabilizar tais políticas, mas também para proteger os postos de trabalho e abrir as portas da empresa para a ação coletiva.
Por fim, a solução passa por todos nós, operadores do Direito. Precisamos construir uma nova utopia, usando a nossa experiência, o nosso poder de crítica, a nossa imaginação.
1. A EFICÁCIA ULTRACONTRAENTES DAS CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS
A liberdade contratual sempre foi um dos temas polêmicos no Direito Individual do Trabalho. Afirmava-se que na relação de emprego o poder econômico do empregador colocava o empregado em desvantagem. Por esta razão, a função do Direito Individual do Trabalho era proteger o empregado para compensar essa desigualdade natural.
Na esfera do Direito Individual, há 2 (dois) artigos que limitam claramente a liberdade contratual, os artigos 9 e 468. O último, aliás, impede que o empregado exerça de forma ampla sua liberdade de escolha considerando lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, a ainda, assim desde não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade.
Em relação ao campo do Direito Coletivo, há 2 (dois) dispositivos expressos que comprovam tal preocupação do legislador ao restringir a liberdade de pactuação das partes:
"Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes".
"Art. 619. Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de convenção ou acordo coletivo poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito".
Portanto, vislumbra-se que a liberdade contratual no Direito Individual do Trabalho sofre sérias e justificadas restrições. Contudo, a questão se altera significativamente ao verificarmos a liberdade contratual do Direito Coletivo do Trabalho.
João Régis Teixeira Júnior entende que: "a necessidade de tutela jurídica" ao desprotegido "empregado deixa de existir na medida em que, nesse campo, teoricamente as partes encontram uma igualdade de condições, pela presença do sindicato. Não raro, verificamos que a posição de inferioridade passa a ser ocupada pelo empregador, diante da organização e poder ofensivo de grandes centrais sindicais".
A doutrina civilista conservadora não entendia os efeitos ultra contraentes e erga omnes das convenções coletivas. Mas difícil era entender a autonomia privada coletiva. A liberdade individual era bem compreendida, pois é inerente ao direito de cidadania, e, portanto, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito. (CF, art. 1º, II).
Walkure Lopes Ribeiro da Silva definiu o interesse coletivo como: "direito de uma pluralidade de pessoas por um bem idôneo apto a satisfazer uma necessidade comum. Este não é uma soma dos interesses individuais, mas a sua combinação, e é indivisível, no sentido de que se satisfaz, não por muitos bens, aptos a satisfazerem necessidades individuais, mas por um único bem apto a satisfazer necessidades coletivas".
Octávio Bueno Magano afirma que: "a autonomia coletiva deve ser também concebida como subproduto da concepção pluralista da sociedade, fundada na observação de que nesta não existe apenas um, senão vários centros geradores de normas jurídicas".
Quanto aos aspectos subjetivos, as cláusulas dos contratos coletivos de trabalho podem ser aplicáveis somente aos sócios dos sindicatos convenientes, ou também aos não-sócios, erga omnes.
O Prof. Octávio Bueno Magano classifica as convenções coletivas de trabalho em: convenção coletiva de eficácia limitada, que obriga somente os sujeitos convenientes e seus respectivos associados, e a convenção coletiva de eficácia geral, que obriga não apenas os sujeitos convenientes e seus respectivos associados, mas também pessoas estranhas aos quadros de associados.
No Brasil, prevalece o modelo legal de eficácia geral, aplicando-se a convenção coletiva de trabalho a todos os membros das categorias profissionais e econômicas representadas pelos sindicatos convenientes.
O modelo foi estabelecido pelo Decreto-lei nº 229, de 28/02/1967. Antes de seu advento a regra era de que a convenção coletiva se aplicasse exclusivamente aos associados do sindicato, podendo tornar-se extensiva a todos os membros das respectivas categorias, mediante decisão do Ministro do Trabalho.
Atualmente, a Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 611, atribuiu aos instrumentos coletivos efeitos normativos com aplicação erga omnes:
"Art. 611. Convenção coletiva de trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho".
Na maioria dos países do mundo ocidental, a diretriz dominante é de que a convenção possui eficácia limitada, podendo, porém ser estendida ou por força de costume, ou por ato de autoridade competente, ou, então, pela atuação do conceito de representatividade.
Em alguns países os efeitos são aplicáveis aos sócios (Itália, Portugal e Inglaterra); em outros, aos sócios e não-sócios (Brasil) e em outros, ainda há os dois efeitos, dependendo do tipo de contratação coletiva e da sua extensão por uma autoridade (Argentina, Chile, Peru, Venezuela, França, Alemanha, Espanha e Grécia).
Qualquer que seja o âmbito de aplicabilidade da convenção coletiva, surge sempre o problema de sua eficácia ultra contraente.
Quando se trata de convenção coletiva de eficácia limitada, o problema consiste em explicar como um negócio jurídico, de que participa o sindicato, pode ser tornar obrigatório em relação aos seus associados. A explicação seria que no ato de se associarem ao sindicato, os associados outorgam-lhe poderes de editar, através de convenção coletiva normas que o vinculem.
Quando se trata de eficácia geral, o problema consiste em explicar como um negócio jurídico de que participa o sindicato pode aplicar-se a pessoas que lhe são estranhas.
O Prof. Octávio Bueno Magano entende que: "a explicação depende do meio adotado para conseguir o apontado efeito. Se se configurar o fenômeno da extensão, por ato de autoridade, como ocorre na França, os efeitos erga omnes da convenção se explicam como expressão do poder estatal. Se houver predeterminação legal de que os efeitos do contrato sejam erga omnes, como sucede no Brasil, há de se entender que os mesmos efeitos constituem de delegação do poder estatal. Se os efeitos em causa se produzem com base no critério da manifestação de uma determinada maioria, como se dá na Espanha, explica-se como atuação de um peculiar conceito de representatividade".
As cláusulas obrigacionais extinguem-se com o término da vigência da norma coletiva. A dúvida ocorre justamente quanto às cláusulas normativas.
A lei admite que a negociação coletiva se inicie dentro dos 60 (sessenta) dias anteriores ao termo final do convênio em vigor, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo (CLT, art. 616, parágrafo 3º.).
Silencia, porém, quantos aos efeitos decorrentes do término da vigência da convenção coletiva, se outra não for celebrada para vigorar no dia imediato ao respectivo término final. Portanto, registra-se no Direito Brasileiro lacuna sobre esse importante tema.
O que ocorre quando expira o prazo da convenção coletiva? A cláusula mais favorável incorpora-se definitivamente ao contrato individual de trabalho ou o trabalhador perde automaticamente aquele benefício anteriormente concedido? Terminado o prazo de vigência da convenção coletiva, permanecem em vigor as cláusulas que consubstanciam vantagens ao trabalhador? Ou, com o vencimento do prazo de duração, tais cláusulas deixarão de aplicar-se, retornando as condições de trabalho à situação anteriormente existente?
Se na própria convenção coletiva as partes estipularem que as cláusulas normativas se incorporarão definitivamente aos contratos individuais de trabalho, não suscitará nenhuma discussão a respeito, estando pacificado o assunto.
Francisco Antônio de Oliveira diz que: "nada impede que as partes convenientes avencem que determinada cláusula se amalgamará ao contrato de trabalho da categoria". Ter-se-ia aí a aplicação da cláusula pacta sunt servanda.
Quando a convenção coletiva nada diz a respeito da incorporação das cláusulas após seu término, devem as mesmas integrar o contrato individual de trabalho?
Na existência de condições resolutivas previstas nas normas coletivas, mesmo que normativas, elas se extinguirão no termo prefixado, cessando seus efeitos jurídicos nesta oportunidade, pois realizada a condição, inexiste sobrevivência daquelas determinações.
Em regra, a convenção coletiva é sucedida por outra ou, quando fracassa a negociação, por um laudo arbitral ou uma sentença normativa proferida pela Justiça do Trabalho.
Na lição de Arnaldo Sussekind "tais atos se situam no mesmo plano hierárquico das normas jurídicas, razão pela qual prevalecerá o instrumento mais novo, sempre que repetir ou ampliar vantagens anteriormente estabelecidas".
Na doutrina existem três correntes sobre o tema: uma justificando a incorporação das cláusulas normativas no contrato de trabalho, outra defendendo a não-incorporação e uma terceira entendendo que a não-incorporação é a regra, mas comporta algumas exceções como no caso de vantagem pessoal.
- A ULTRATIVIDADE NA LEGISLAÇÃO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A primeira corrente foi a primeira a ser defendida influenciada pelas origens do Direito do Trabalho como intervencionista e protecionista. Assim é que as cláusulas da convenção coletiva se desgarravam dela e se agarravam nos contratos individuais, mesmo quando o prazo da convenção transcorria, elas continuavam lá, agarradas.
Outros chegavam até a afirmar que a ultratividade era absoluta, ou seja, até os contratos futuros seriam beneficiados, ainda que indiretamente, pela convenção já extinta devido ao costume empresarial.
Os argumentos da primeira corrente eram os seguintes:
-o prazo de vigência fixado pela CLT serviria apenas para limitar o tempo em que a cláusula produzia efeitos normativos. Ou seja, expirado o prazo, ela não incidiria nos contratos firmados a partir de então.
-o conteúdo das convenções coletivas tornava-se direito adquirido dos empregados, uma vez a cláusula convencional se transformaria em contratual, tal como se tivesse sido ajustada pelas partes.
-aplicação da teoria da norma mais benéfica, ou seja, as cláusulas não podiam ser suprimidas, e só eram substituíveis para melhor. Assim cada convenção coletiva servia como um piso para a subseqüente, numa aplicação bem mais ampla do princípio da condição mais benéfica.
- segundo o art. 468 da CLT novas condições de trabalho não podem a vir a prejudicar os empregados.
-vantagens habitualmente concedidas ao empregado, não são suscetíveis de supressão, pois os ajustes tácitos, derivados da habitualidade devem integrar o contrato de trabalho do empregado (analogia ao Enunciado 51 do TST):
"Enunciado 51. As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento".
Contudo, na mesma época, a jurisprudência já se inclinava em sentido contrário à ultratividade, com base no Enunciado 277 do TST que dispunha:
"Enunciado 277. As condições de trabalho alcançadas por sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando de forma definitiva os contratos".
O curioso é que, para o mesmo TST, os regulamentos de empresa se incorporavam de forma definitiva aos contratos de trabalho. Ou seja, a norma criada unilateralmente tinha mais eficácia que a negociada.
Emílio Gonçalves afirma que: "as cláusulas das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho que assegurem vantagens e benefícios aos empregados continuarão a ter vigência, mesmo após o término do prazo da convenção ou acordo coletivo, em relação aos empregados admitidos durante o prazo de vigência dos mesmos, desde que mais benéficas do que as estabelecidas na nova convenção ou acordo coletivo, salvo se tratando de cláusulas que, por disposição expressa, ou por sua própria natureza, se destinem a ter vigência temporária".