Introdução
A Constituição é o ápice do sistema jurídico, se encontra em posição de hierarquia máxima em relação às demais normas do ordenamento jurídico. Dessa forma, há de se afinar a relação de compatibilidade e conformidade existente.
O controle de constitucionalidade se consubstancia no conjunto de mecanismos destinados a apurar a compatibilidade entre uma lei e a Constituição da República, de forma que, caso haja afronta entre a disposição normativa e o texto constitucional, este prevalecerá, operando-se a expurgação da norma viciada do ordenamento jurídico. Assim, trata-se de um apurado exame da adequação existente entre as normas jurídicas infraconstitucionais e a Constituição, que ocorre tanto do ponto de vista formal ou procedimental quanto do ponto de vista material ou de conteúdo.
O caso Marburry vs Madisson, onde o Juiz John Marshall aplica a Constituição no caso concreto, foi o primeiro caso em que se atribuiu um controle de constitucionalidade, nos Estados Unidos em 1803. Este tipo de controle se estabeleceu de forma difusa. Outro marco importante, mas que constituiu o controle abstrato ou concentrado, é estabelecido pelo austríaco Hans Kelsen.
O controle de constitucionalidade tem por objeto as leis e emendas constitucionais editadas pelo Poder Legislativo. Em síntese, é a verificação da adequação da norma aos princípios e regras (explícitos e implícitos) existentes na Constituição, tanto no que se refere ao conteúdo daquela norma, como à forma como foi produzida. E tem por escopo, normalmente, declarar a nulidade do preceito normativo, quer alijando-o em definitivo do ordenamento jurídico, no controle abstrato, quer afastando sua aplicação num dado caso particular, no chamado controle concreto, conceito atribuído a Paulo Roberto Dantas.
Inconstitucionalidade é o vício que macula a norma que contraria o texto da Constituição Federal. É preciso então no aspecto doutrinário uma sistematização, facilitando o entendimento da matéria:
1) Formas de Inconstitucionalidade
1.1) Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder público:
Nesse aspecto, possui duas espécies de inconstitucionalidade, por ação ou por omissão:
A inconstitucionalidade por ação consiste em conduta que o Poder Público pratica um ato contrário ou incompatível com a Constituição. Como exemplo: Poder Legislativo cria uma lei incompatível com a constituição decorre de um “fachere”
Enquanto a inconstitucionalidade por omissão se caracteriza quando algumas normas exigem condutas positivas e o Poder Público deixa de agir conforme o determinado. Exemplo: Artigo 37, VII – “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”;
Tal norma constitucional diz que o servidor público tem direito de greve, mas em lei específica, se o legislador não faz a lei, existe uma inconstitucionalidade por omissão do poder público.
1.2) Quanto à norma constitucional ofendida:
a) Formal (Nomodinâmica)
O termo Nomodinâmica, é extraído da classificação pelo professor Luís Alberto Davi Araújo, relacionado à forma de produção de normas jurídicas, a dinâmica é baseada na teoria de Hans Kelsen. Nesse aspecto, a violação constitucional diz respeito ao procedimento que a lei precisa seguir na sua criação.
a.1) Propriamente dita
Ocorre no caso de violação de norma constitucional referente ao processo legislativo. Se o processo estabelecido pela constituição não for observado no momento de elaboração da lei. Podendo ser: Subjetiva, quando o sujeito competente para tomar a iniciativa não for respeitado. Exemplo (Artigo 61§ 1°), ou seja, iniciativa exclusiva do presidente da república que se for proposta por um deputado será uma inconstitucionalidade formal propriamente dita subjetiva.
Objetiva, quando as outras fases do processo legislativo não são formadas. Como exemplo: (Artigo 69), que menciona o quórum de aprovação de uma Lei complementar, aprovada por maioria absoluta, se sua aprovação for por maioria simples, teria um caso de inconstitucionalidade formal, propriamente dita e objetiva.
a.2) Orgânica
Ocorre quando há violação de norma que estabelece o órgão competente para legislar sobre determinada matéria, Exemplo (Artigo 22), competência da União se o Estado legisla, será outro órgão, existirá uma violação do aspecto formal, propriamente dita orgânica.
a.3) Por violação a pressupostos objetivos
Se não houver os pressupostos terá a inconstitucionalidade, caso da Medida Provisória, deve haver relevância e urgência, mandamento do (Artigo 62), constatado o desrespeito existirá uma inconstitucionalidade.
b)Material (Nomoestática)
Ocorre quando o conteúdo de um ato do poder público é incompatível com o conteúdo da Constituição. Como exemplo: A questão do Princípio da Individualização da Pena que impede que o Legislador estabeleça em abstrato a progressão de regime, a Lei de Crimes Hediondos vedava a progressão de regime em abstrato, nesse caso é inconstitucional segundo o STF que decidiu no (Habeas Corpus 82959).
1.3) Quanto à sua extensão
Pode ser Total, quando atinge toda uma lei ou todo um dispositivo ou Parcial, onde pode atingir apenas uma palavra ou uma expressão, desde que essas sejam autônomas e não modifiquem o sentido da norma.
1.4) Quanto ao momento
Originária, ocorre quando o ato infraconstitucional é criado de forma incompatível com a constituição. O ato desde da sua origem já é inconstitucional, o parâmetro de controle é anterior a criação do ato que será realizado.
Superveniente, aquela que ocorre quando um ato infraconstitucional anterior se torna incompatível com uma norma constitucional posterior. Aqui no Brasil, em regra, entende que a inconstitucionalidade superveniente é denominada de não recepção, pela (ADPF 130), o Supremo adota esse entendimento.
1.5) Quanto ao prisma de apuração
Pode ser: Direta (Antecedente), ocorre quando o ato viola diretamente a Constituição, ou seja, quando se tem uma norma constitucional e uma lei, não tendo nada interposto entre elas. No caso da Indireta, pode ser dividida em:
Consequente, aquela que ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato é decorrente da inconstitucionalidade de outro, Exemplo: A inconstitucionalidade de um decreto que regulamenta uma lei, se o conteúdo da lei é incompatível com a constituição também o decreto será inconstitucional.
Reflexa (mediata ou oblíqua), é aquela que ocorre quando há um ato interposto entre a constituição e o ato que a violou. Exemplo: Três atos: Constituição, Lei e Decreto. A Lei é constitucional, mas o decreto que regulamenta a lei é ilegal reflexamente terá uma inconstitucionalidade.
2. Formas de Controle de Constitucionalidade
2.1 Quanto à natureza do órgão
Pode ser um Controle Jurisdicional, quando exercido por órgãos do poder judiciário, exemplo: STF analisa a constitucionalidade de uma Lei. Político, é aquele exercido por um órgão sem poder jurisdicional, não pertence ao poder judiciário.
2.2) Quanto ao momento
Preventivo, é o controle realizado para evitar que ocorra uma lesão a Constituição. Quando o controle é realizado antes da Constituição ser violada. Os três poderes podem exercer controle preventivo.
Poder Legislativo tem um órgão específico para exercer esse controle: A Comissão de Constituição e Justiça. Poder Executivo através do veto jurídico, nos moldes do (Artigo 66, §1°), lembrando que o veto político é para o projeto de lei contrário ao interesse público e o veto jurídico é pela inconstitucionalidade do ato.
O Poder Judiciário também pode exercer controle preventivo, em uma única hipótese: Através de Mandado de Segurança impetrado por parlamentar da respectiva casa, quando não for observado o devido processo legislativo constitucional. No caso em que as normas que regulam o processo legislativo não forem respeitadas. Consiste em direito líquido e certo do parlamentar que participa do processo legislativo, ele pode impetrar o mandado de segurança, tem que ser norma da Constituição não pode ser norma regimental, ou seja, norma de regimento interno. Como exemplo, o (Mandado de Segurança 31816), caso do Pré-Sal onde a ordem dos vetos não foi observado. (Mandado de Segurança 33032), questionava o projeto de lei para regras de criação de partidos políticos.
Repressivo é aquele realizado após a lesão à Constituição já ter ocorrido, também pode ser realizado pelos três poderes:
Poder Legislativo, em três hipóteses:
No (Artigo 49, V), sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Casos de lei delegada.
No (Artigo 62), Caso das medidas provisórias. O congresso pode rejeitar a medida provisória. Por fim, a terceira hipótese é a da (Súmula 347 do STF): “O tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”. O Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo.
Para o Poder Executivo é mais restrito e só poderia em uma hipótese: O chefe do executivo poderá negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Desde que motive e dê publicidade ao seu ato, estabeleça um decreto motivando-o e dando publicidade a este não cumprimento.
Na doutrina há uma polêmica com a ampliação do rol da ADI, tem Jurisprudência admitindo essa possibilidade mesmo após a Constituição de 1988. Após edição da emenda constitucional n°45 de 2004, não teria lógica tal situação, o Presidente da República é legitimado para propor uma ADI.
Em regra, o Controle Repressivo é exercido pelo Judiciário, através do Controle Concentrado e do Controle Difuso.
2.3) Quanto à competência jurisdicional
Difuso, pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, criado nos Estados Unidos em 1803 no famoso caso Marbury versus Madison, já mencionado anteriormente. No Brasil foi introduzido em 1891 com a primeira constituição republicana.
Concentrado, é aquele reservado a um determinado órgão do Poder Judiciário. O STF quando o parâmetro é a Constituição Federal. Na esfera estadual, o Tribunal de Justiça. Surgiu em 1920 na Áustria, foi introduzido no Brasil na Constituição de 1934 (Representação Interventiva), primeira espécie de Controle Concentrado.
2.4) Quanto à finalidade do Controle jurisdicional
Pode ser Concreto, aquele que tem por finalidade principal a proteção de direitos subjetivos, também conhecido por controle por via de exceção, por via de defesa ou incidental. Neste controle, o objetivo principal é proteger o direito subjetivo incidentalmente, terá que ser reconhecida a inconstitucionalidade.
O Abstrato, é aquele que tem por finalidade principal assegurar a supremacia da Constituição, também chamado de controle por via direta ou por via de ação ou controle principal.
3) Controle Concentrado Abstrato
Se concentra no Supremo Tribunal Federal, no âmbito federal, com a finalidade de assegurar a primazia ou supremacia da Constituição Federal da República. Nesse tipo se estabelece as conhecidas ações de controle de constitucionalidade, ADI, Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADC, Ação Declaratória de Constitucionalidade e ADPF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
A ADI e ADC possuem caráter dúplice ou ambivalente, são ações que tem a mesma natureza, mesma essência, o que muda é o sinal, ou seja, uma ADI julgada procedente é a mesma coisa que uma ADC julgada improcedente, (Lei 9.868/99, Art. 24). ADC, precisa de uma Controvérsia Judicial Relevante como pressuposto de admissibilidade. A constitucionalidade das leis já se presume, por isso só justifica a declaração de constitucionalidade da lei se houver alguma controvérsia, senão o Supremo seria mero órgão de consulta.
ADPF possui caráter subsidiário, significa a inexistência de outro meio eficaz (ou seja, com a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude) para sanar a lesividade. (Lei 9.882/99, Art. 4 °§1°)
A Legitimidade Ativa da ADI, ADC, ADPF é igual, todos estabelecidos pelo Artigo 103 da Constituição:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)
l- o Presidente da República;
ll- a Mesa do Senado Federal
III-a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)
V- o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)
VI o Procurador-Geral da República
VII-o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIll-partido político com representação no Congresso Nacional;
lX-confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A Jurisprudência do Supremo diferencia alguns requisitos: Legitimidade Ativa Universal, aquele legitimado não precisa demonstrar a existência de pertinência temática; Legitimidade Ativa Especial, precisa demonstrar que existe pertinência temática entre o objeto impugnado e o interesse que ele representa.
Universal: Autoridades Federais: Mesa do Senado, Mesa da Câmara, Procurador Geral da República, Conselho Federal da OAB, Partido Político com representação no Congresso Nacional.
Especial: Mesa da Assembleia, Governador, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de Âmbito Nacional (único de âmbito nacional).
O partido político tem que ter representante. Se ele perde o representante depois de ajuizada ação, o entendimento do STF é que a legitimidade do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação.
Entidade de Classe, de acordo com a jurisprudência do STF, tem que ser representativa de apenas uma categoria profissional, social ou econômica. Por exemplo: CUT, Central Única dos Trabalhadores, não tem legitimidade porque são várias classes. Precisam estar presentes em pelo menos 1/3 dos estados brasileiros. O STF não admitia até 2004, que associação formada por pessoas jurídicas tivessem legitimidade. Hoje o STF admite a legitimidade de associações de associações, ou seja, associações formadas por pessoas jurídicas e não apenas por aquelas formadas por pessoas físicas.
Vale ainda mencionar a existência da chamada ADI, interventiva, estabelecida pelo (Artigo 36, III) em que o STF deverá requisitar a intervenção ao Presidente da República, que expedirá o decreto de intervenção, seguindo os mesmos aspectos para ADI Interventiva na esfera estadual.
3.1) Parâmetro de Controle
Pode-se entender como parâmetro de controle de constitucionalidade a norma de referência, ou seja, a norma violada pelo objeto. No caso da ADI e ADC: norma formalmente constitucional, (Artigo 5, °§3°). Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. O chamado Bloco de Constitucionalidade.
Para ADPF o parâmetro é mais restrito, que será o "Preceito Fundamental". Vale ressaltar que a Constituição possui 3 partes, só o preâmbulo não pode ser usado para o parâmetro, ele não é norma constitucional, o restante, ou seja, a parte geral como os atos das disposições finais e transitórias podem servir de referência. Para que a ADPF possa ser ajuizada é necessário que o parâmetro seja um preceito fundamental.
Preceito Fundamental, como exemplo: são os dispositivos constantes no Título I, os dispositivos do Título II, Princípios Constitucionais Sensíveis, Artigo 34, VII e Cláusulas Pétreas, outros preceitos também podem ser considerados fundamentais.