Sumário: 1.Introdução; 2.Conceitos; 3.Posicionamento do Código Civil ;4.Polêmicas acerca da Matéria ;5.Conclusões;Bibliografia.
INTRODUÇÃO
No princípio, criou Deus os céus e a terra (...) E disse Deus: Façamos o homem à nossa imagem, conforme a nossa semelhança. [1]
E parece que o homem se sentiu incluído nesse "façamos", isto porque com a capacidade inventiva do seu intelecto, foi capaz de criar técnicas que, artificialmente, substituem o mecanismo natural da criação.
Nessa esteira evolutiva surgem variadas técnicas de reprodução humana assistida. São métodos que envolvem desde a "simples" inseminação artificial até a fertilização em laboratório, que consiste na manipulação do material fertilizante feminino (óvulo) e masculino (esperma) em um tubo de ensaio (proveta) a fim de dar início à fecundação do óvulo e o conseqüente desenvolvimento do embrião, com sua posterior transferência no útero da mulher. Esta última técnica é comumente conhecida como fertilização in vitro.
Apesar dos benefícios que a técnica de reprodução assistida traz, é inegável que, a seu reboque, surge, no ventre da sociedade, uma miríade de problemas de cunho ético, moral, religioso, social e jurídico.
Em relação às técnicas de reprodução humana assistida, o Estado exerce um papel de fundamental importância, pois cria limites aos avanços biotecnológicos, regula as matérias causadoras de controvérsias e atualiza o ordenamento jurídico às novas necessidades sociais.
Das técnicas de reprodução humana assistida, sem dúvida, a que mais enseja questionamento é a fertilização in vitro. Esta técnica colheu seu primeiro resultado positivo em 26 de julho de 1978 na Inglaterra, mais precisamente em Lancashire, onde um óvulo, extraído de Lesley Brown, foi fecundado em uma proveta com o sêmen de seu marido, John Brown, tendo como resultado o nascimento de Louise. No Brasil, o primeiro fruto dessa técnica foi colhido em 7 de outubro de 1984 com o nascimento de Anna Paula Caldera. Os vinte e cinco anos do primeiro experimento serviram para que os problemas advindos desta técnica aflorassem, exigindo de cada Estado uma posição acerca da matéria.
Nos casos supramencionados a fertilização foi homóloga, isto é, tanto o óvulo quanto o sêmen pertenciam ao casal, aos pais da criança. Entretanto, nem sempre é assim. A fertilização in vitro também pode ser heteróloga, onde o material fertilizante é de terceiro.
Ao passo que se avança no estudo do tema, percebe-se que cada detalhe é responsável pelo surgimento de inúmeros questionamentos, alguns dos quais seguem exemplificados, sem pretensões de, no entanto, enfrentar a matéria.
a)Destino dos embriões excedentários
Nessa seara, os doutrinadores discutem se os embriões devem ser congelados, descartados, doados ou se os médicos deverão fertilizar menos óvulos, de modo a reduzir a quantidade de embriões, em que pese a maior possibilidade de fracasso no tratamento.
Dentre os questionamentos acerca do congelamento dos embriões, pode-se apontar exemplificadamente: essa técnica pode ter repercussão física ou psíquica no embrião? Qual a situação jurídica do embrião congelado? Quem seria o responsável pela guarda e depósito dos embriões?
No que concerne ao descarte, a discussão gira em torno da seguinte questão: o embrião, independentemente de ser in vivo ou in vitro, é vida ou ao menos tem expectativa de vida?
No caso de doação dos embriões excedentes não há grandes questionamentos em relação ao destino dado, porém surgem problemas outros envolvendo principalmente a necessidade ou não do anonimato e a relação de parentesco do embrião com sua nova família.
No que tange ao número de embriões a serem fertilizados, não há uniformidade na comunidade científica. Juridicamente há quem surgira que este número deve ser reduzido o máximo possível.
b)Anonimato dos doadores
A Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº 1.358/92 estabelece o anonimato dos doadores e receptores de gametas e embriões, evitando, desta forma, complexas situações emocionais e legais entre doadores e receptores, com repercussões no desenvolvimento psicológico da criança nascida através deste procedimento. Salienta-se a exigência pelo CFM de um cadastro de informações biológicas, genéticas e fenotípicas do doador, resguardando-lhe sua identidade civil.
Entretanto, outros afirmam que as crianças com desconhecimento de sua origem genética poderiam apresentar incompleta percepção de sua identidade, com graves repercussões psicológicas. O Projeto de Lei (PL) n.º 90/99 admite que a criança possa obter todas as informações sobre o processo que a gerou, inclusive a identidade civil do doador, no momento em que completar a maioridade, ou antes desse termo, havendo óbito de ambos os pais.
Outro projeto propõe a inserção de um novo artigo na Lei 8.560/92, possibilitando o acesso do nascido oriundo de técnicas de RHA à identidade do doador, vedando, contudo, a aquisição de direitos sucessórios.
Com relação ao anonimato dos doadores, há, ainda, o questionamento acerca da necessidade da anuência do consorte na hipótese de o doador do material fertilizante ser casado.
c)Variações em relação à origem do material fertilizante e ao útero onde será transferido o embrião
Deste aspecto extraem-se questões intrincadas, surgidas ao sabor das variadas hipóteses relativas à origem (do casal ou de terceiro) do material fertilizante e do útero.
Vale ressaltar que toda problemática fica ainda mais complexa se o casal beneficiado pela técnica de reprodução assistida for homossexual, doador, ou não, de gametas e possuidor, ou não, do útero onde será transferido o embrião. Saliente-se que o legislador já se preocupa com a questão, haja vista o PL n.º 90/99, que veda o direito à reprodução assistida a mulheres solteiras e a casais do mesmo sexo, admitindo-o apenas a casados e conviventes. Entretanto, tal dispositivo, não impede totalmente que ocorra o uso indevido da técnica, não devendo o diploma legal, de lege ferenda, fechar os olhos a esta questão.
Outro complicador que pode ser considerado é o fato de a transferência ser feita após a dissolução da sociedade conjugal (ou união estável).
d)O tempo da transferência
Dentre os aspectos relevantes a serem considerados nas técnicas de reprodução humana assistida está o tempo da transferência em relação à constância ou dissolução do vínculo conjugal ou da união estável.
Se a transferência ocorre na constância do casamento ou união estável, a problemática gira em torno da autorização de ambos os cônjuges ou companheiros. Por outro lado, se ocorre a transferência após a dissolução da sociedade conjugal ou da união estável, há de se perguntar qual a natureza da dissolução: se por morte, se por separação de fato, ou de direito, ou se por divórcio.
A par de toda as intrigantes questões que envolvem este interessante tema, o presente trabalho focará a transferência de embriões excedentários heterólogos na dissolução da sociedade conjugal. Nesse sentido, alguns questionamentos serão analisados de per si, a fim de se amadurecer o entendimento acerca das implicações jurídicas deles decorrentes.
2.CONCEITOS
Antes de adentrar à problemática do presente trabalho é necessário trazer à tona alguns conceitos importantes para o bom entendimento do tema proposto.
2.1.Reprodução Assistida
É sabido que a maioria dos avanços da ciência se destina a facilitar, melhorar e satisfazer de forma cada vez mais completa a vida do homem.
Nesse diapasão, não poderiam ser diferentes as perspectivas apontadas pela Biotecnologia e pela Engenharia Genética, as quais estão possibilitando às pessoas que não conseguem gerar filhos a chance de exercerem o direito de serem pais e mães.
A Resolução do CFM n.º 1.358/92, inciso I, n.º 2, assegura o direito de alguém à concepção e à descendência por meio de fertilização assistida, se não colocar em risco a vida ou a saúde da paciente e do possível descendente.
A chance de ser pai ou mãe é dada pelas modernas técnicas de reprodução assistida, que representam a intervenção homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas inférteis ou estéreis satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade. No dizer de Maria Helena Diniz a reprodução assistida é um conjunto de operações para unir, artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano [2].
Conforme aponta o artigo jurídico da acadêmica Carolina Anison Paludo:
Os avanços biotecnológicos vêm permitindo, através dos tempos, que o homem domine a sua própria vida, sobretudo no que concerne à reprodução (...). A contribuição trazida à reprodução humana, no que diz respeito à impossibilidade de ter filhos, é muito mais notória, sobretudo, porque a transmissão de vida constitui a mais sublime capacidade humana, à medida que traz enormes mudanças sociais, jurídicas e psicológicas na vida de quem procria [3].
No que diz respeito à regulamentação de tais técnicas, a já citada Resolução do CFM, dispõe, no seu artigo 1º, que se deve adotar as Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida, anexas à presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos. [4] Destacam-se aqui alguns dos princípios gerais definidos na resolução e que devem nortear a utilização dessas técnicas:
I- Princípios Gerais
1- As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução da situação atual de infertilidade.
2- As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente.
3- O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.
4- As técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer. [5]
Pode se verificar, por tais princípios, que as técnicas de RA deverão ser conscientemente utilizadas tanto pelos profissionais que atuam nessa área, como pelos homens e mulheres que desejem fazer uso dessas benesses da ciência.
2.2.Fecundação
O que se chama de ontogenia humana, ou seja, o aparecimento de um novo ser humano, acontece quando se fundem os gametas masculino e feminino, o que origina um zigoto. Este possui um código genético único, diverso tanto do óvulo como do espermatozóide que o gerou.
A fecundação é o processo através do qual um gameta masculino (espermatozóide) perfura as membranas lipoprotéicas do gameta feminino (óvulo) e combina-se com esse formando uma célula diplóide, o zigoto (com dupla carga genética), que em poucas horas inicia seu processo de divisão celular, o que já configura o desenvolvimento do embrião.
A fecundação ocorre quando o óvulo encontra o espermatozóide, e este o fecunda, havendo a formação de um novo ser. Como relata o geneticista francês Jérôme Lejeune de modo poético: Não quero repetir o óbvio, mas na verdade, a vida começa na fecundação. Quando os 23 cromossomos masculinos se encontram com 23 cromossomos da mulher, todos os dados genéticos que definem o novo ser humano já estão presentes. A fecundação é o marco do início da vida.
2.3.Concepção
Costuma-se confundir o momento da fecundação com o da concepção, na medida em que o primeiro conduz ao segundo. É a partir do momento em que o óvulo foi fecundado pelo espermatozóide que se pode considerar a concepção já ocorrida.
Define o Dictionnaire de Médecine, de E. Littré, concepção como:
(...) substantivo feminino derivado do latim conceptio, concipere, de cum, junção de com e capere, que denota uma ação de natureza orgânica ou vital da qual resulta a produção de um novo ser, nas entranhas de uma fêmea animal, como fruto do contato do espermatozóide com o óvulo, contato este denominado de ontogenia humana.
Seria o embrião gerado no momento da concepção (que num estágio posterior poderia ser chamado de nascituro, ente concebido, embora não nascido) titular de direitos, ou seja, dotado de personalidade jurídica?
Embora esse não seja um questionamento que permeie o viés principal do presente trabalho, é importante expor sinteticamente a polêmica acerca da questão, visto que a atribuição ou não de personalidade jurídica ao embrião (e sua conseqüente titularidade de direitos), poderá causar efeitos no que tange à possível dissolução de uma sociedade conjugal, onde o homem e/ou a mulher tenham sido responsáveis pela presença de embriões excedentes.
Sobre o tema, duas teorias se opõem: natalista e concepcionista. A primeira, como destacam os profs. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona, é aquela segundo a qual a aquisição da personalidade opera-se a partir do nascimento com vida, donde é razoável o entendimento de que, não sendo pessoa, o nascituro possui mera expectativa de direito [6]. Já a teoria concepcionista defende que o nascituro adquiriria personalidade jurídica desde a concepção, sendo dessa maneira considerado pessoa. É de se ressaltar que essa titularidade de direitos só diz respeito aos da personalidade, não existindo os de cunho patrimonial, que deverão estar sujeitos ao nascimento com vida.
Esclarece Maria Helena Diniz que:
Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular dos direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, e do direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido. [7]
A autora, em outra obra, ressalta que:
Embora a vida se inicie com a fecundação, e a vida viável com a gravidez, que se dá com a nidação, entendemos que na verdade o início legal da consideração jurídica da personalidade é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher. [8]
Destarte, no momento da concepção já estariam resguardados os direitos do nascituro, sendo esse o atual posicionamento da doutrina dominante.
2.4.Fertilização in vitro
A mais difundida técnica de reprodução assistida pode ser definida com a fecundação do óvulo in vitro, ou seja, os gametas masculino e feminino são previamente recolhidos e colocados em contato in vitro para que sejam fecundados. O embrião resultante é transferido para o útero ou para as trompas [9].
Essa técnica, também chamada de ectogênese, concretiza-se através do uso do método ZIFT (Zibot Intra Fallopian Transfer), onde o óvulo da mulher é retirado e fecundado na proveta, a fim de que, após a fecundação, o embrião possa ser introduzido no seu útero ou no de outra.
Como expõe Alexandre Gonçalves Frazão:
O primeiro a começar este tipo de experiência em seres humanos foi o Dr. R.G. Edwards, que por volta de 1965 realizava experimentos tentando a maturação de ovócitos retirados de ovários em qualquer estágio de desenvolvimento. Após o boom da criação de Edwards, não tardou para que esse fizesse escola. Em 1980, na cidade de Melbourne, Austrália, já registravam-se 13 casos de gravidez de um total de 103 pacientes tratados pela técnica de fecundação in vitro. Entre 86 e 88, só na França, aproximadamente 4.000 mulheres engravidaram após ter seus embriões criados através desse processo. [10]
2.4.1.Fertilização in vitro homóloga
A fecundação artificial,ou fertilização in vitro na forma homóloga, ocorre quando os gametas feminino e masculino a serem reunidos são do próprio casal que deseja obter filhos. A coleta do material, obviamente, dependerá da expressa anuência do casal, ligados pelo matrimônio ou união estável, uma vez que tem propriedade das partes destacadas de seu corpo, como sêmen e óvulo. No caso da mulher, esta é submetida, antes da fecundação in vitro, a tratamento hormonal para ter uma superovulação, a fim de que vários óvulos sejam fertilizados na proveta, transferindo-se, porém, por recomendação médica, apenas quatro deles no útero.
2.4.2.Fertilização in vitro heteróloga
Ao contrário do processo homólogo, na fertilização in vitro heteróloga, um dos gametas (geralmente o óvulo), ou até os dois, masculino e feminino, são doados ao casal a fim de que possam ter filhos.
Tanto no caso de doação de óvulos, como na doação de embriões, serão os pais aqueles socioafetivos, que decidiram ter a criança. A filiação aqui assume um aspecto muito mais afetivo do que biológico. Como entende, com propriedade, Maria Helena Diniz o filho deverá ser, portanto, daqueles que decidiram e quiseram o seu nascimento, por serem deles a vontade procriacional. [11]
2.5.Fertilização in Vivo ou Inseminação Artificial
Aqui a fertilização se faz pelo método GIFT (Gametha Intra Fallopian Transfer), onde há inoculação do sêmen na mulher, sem que haja qualquer manipulação externa do óvulo ou embrião. Há a introdução de esperma no interior do canal genital feminino, por processos mecânicos, sem que tenha havido aproximação sexual. O operador recolhe em uma seringa o material fecundante, injetando-o na cavidade uterina da mulher. Essa técnica pretende auxiliar a resolução dos problemas da fertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes.
2.6.Embriões Excedentários ou Excedentes
Os processos de reprodução assistida claramente se destinam a concretizar o desejo de homens e mulheres de serem pais. As tentativas de fecundação e a expectativa de maiores acertos inevitavelmente geram um número maior de embriões do que realmente é utilizado.
Nessa perspectiva, há a formação de embriões excedentários, os quais, se não forem objeto de um processo de transferência, serão, a breve prazo, biologicamente excluídos, deixando de ter condições biológicas para serem viáveis, isto é, para o desenvolvimento de um novo ser.
E com relação à preservação desses embriões pelas clínicas, para que possam ser utilizados posteriormente?
A já referida Resolução do CFM autoriza os centros de reprodução assistida a criopreservar os embriões. Como discorrem Andréa Aldrovandi e Danielle França:
O número total de embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco. No momento da criopreservação, os conjugues ou companheiros devem expressar a sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos e quando desejam doá-los. Não pode o casal optar pelo descarte ou destruição, nem cede-lo a pesquisas ou experimentações, mas apenas doá-los para satisfação do projeto parental de outro casal estéril ou utilizá-los novamente para outros filhos futuros. [12] (grifo nosso).
De acordo com entrevista realizada pela equipe na clínica CENAFERT, com Dr.ª Maria Cecília de Almeida Cardoso, em 12 de setembro de 2003, o número mais adequado de embriões a serem transferidos para o útero fica em torno de dois a três.